Non classé s - Page 204 sur 266

Droit des Contrats – Rupture de pourparlers

Dans le but de reprendre la totalité de ses actifs, la société X a adressé à la société Y, successivement, deux lettres d’intention confirmant l’intérêt de sa société pour cette reprise à un certain prix.

Après plusieurs modifications du projet d’acte de cession, la société Y a donné son accord.

Toutefois, le jour prévu pour la signature du protocole de cession, les parties ont formulé des interprétations divergentes des termes de la clause concernant le prix de la cession. Celle-ci n’a donc pas été conclue. Et la société Y a assigné la société X en réparation du préjudice subi du fait de la rupture abusive des pourparlers.

La Cour de cassation a jugé que la Cour d’appel avait justement considéré que la société X, acheteuse, était responsable de la rupture abusive des pourparlers, dans la mesure où elle avait apporté, sur un élément essentiel tel que la détermination du prix, des modifications unilatérales et tardives au projet d’acte de cession et ce, alors que la cession était « négociée avec sérieux depuis plusieurs semaines (…) ».

En conséquence, la Cour de cassation a approuvé la Cour d’appel d’avoir condamné la société X en réparation « des préjudices résultant des dépenses inutiles causées par la négociation et les mesures qu’elle a nécessitées ».

Cet arrêt apporte une très bonne illustration du préjudice que cette responsabilité peut avoir pour objet de réparer, ainsi que de l’ampleur du montant du préjudice, puisqu’en l’espèce le montant du préjudice a été estimé par les juges du fond à une somme de 107.160 euros.

La fraude ne résulte pas de la seule connaissance de l’illégalité d’un acte

Ainsi qu’on le sait maintenant, le régime du retrait des actes administratifs est fixé depuis la jurisprudence Ternon (aujourd’hui repris par l’article L. 242-1 du Code des relations entre le public et l’administration) selon lequel sous réserve de dispositions législatives ou réglementaires contraires, et hors le cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire, l’administration ne peut retirer une décision individuelle explicite créatrice de droits, si elle est illégale, que dans le délai de quatre mois suivant la prise de cette décision (CE, Ass., 26 octobre 2001, req. 97018).

La seule hypothèse permettant le retrait rétroactif d’une décision créatrice de droit est celle de la fraude, le Conseil d’Etat ayant jugé qu’un « acte administratif obtenu par fraude ne crée pas de droits et, par suite, peut être retiré ou abrogé par l’autorité compétente pour le prendre, alors même que le délai de retrait de droit commun serait expiré » (CE 29 nov. 2002, req. 223027).

Toutefois, il revient alors à l’administration de rapporter la preuve de la fraude, « tant s’agissant de l’existence des faits matériels l’ayant déterminée à délivrer l’acte que de l’intention du demandeur de la tromper, pour procéder à ce retrait ».

L’intérêt de l’arrêt rendu le 21 février 2017 par la Cour administrative de Marseille est qu’il opère une analyse extrêmement pragmatique et équilibrée de la situation afin d’en déduire qu’on ne pouvait reprocher à l’agent d’avoir commis une fraude.

Les faits sont simples : la commune de Narbonne a concédé à son Directeur général adjoint, qui n’y avait alors pas droit, un logement sans jamais lui notifier la décision pourtant existante qui fixait la contrepartie à 164 euros mensuels, et sans jamais en réclamer le versement.

Ce dernier devait rester dans les lieux alors même qu’il avait muté auprès de la communauté d’agglomération (2008) puis qu’il ait été détaché auprès d’un Office public de l’Habitat (2010).

Le nouveau Maire devait cependant émettre un titre exécutoire d’un montant de 30 000 euros correspondant à 500 euros mensuels, plus de trois ans après que l’agent avait quitté ce logement. Ce faisant, il retirait rétroactivement la décision créatrice de droit née implicitement de son comportement, la somme de 164 euros n’ayant jamais été recouvrée.

La commune, pour contourner le délai de quatre mois alors imposé par la jurisprudence Ternon, a considéré que l’agent, alors directeur général adjoint en charge des affaires juridiques, avait nécessairement de ce seul fait connaissance du caractère manifestement illégal de l’avantage maintenu à son profit après même qu’il avait quitté ses fonctions, caractérisant ainsi la fraude.

Mais la Cour a relevé que la commune n’avait jamais ni rendu l’arrêté d’octroi du logement exécutoire, ni recouvré la somme mensuelle de 164 euros, ni mis fin à l’occupation dudit logement au moment où l’agent avait quitté ses fonctions.

Et donc « dans ces conditions », la seule circonstance que l’agent aurait été chargé des affaires juridiques n’était pas de nature à établir en soit qu’il aurait commis une manoeuvre frauduleuse pour bénéficier de la gratuité du logement qu’il occupait.

En filigrane, la Cour a considéré que la Commune a été négligente, et qu’elle ne pouvait déduire de la seule qualité de juriste de son agent sa connaissance de l’irrégularité de sa situation pour recouvrer les sommes qu’elle n’avait pas alors réclamées.

Obligation de reclassement de l’administration en cas d’interdiction d’exercer les fonctions prononcée dans le cadre d’un contrôle judiciaire

Pour l’administration, la gestion d’un agent condamné pénalement ou faisant l’objet d’une procédure pénale peut être source d’une grande complexité. Après la question des conséquences à donner aux condamnations inscrites au bulletin n° 2 du casier judiciaire incompatibles avec les fonctions de l’agent, une nouvelle question était posée au Tribunal administratif de Caen : que l’administration doit-elle faire d’un agent, placé sous contrôle judiciaire, avec l’interdiction d’exercer son activité professionnelle ?

En l’espèce, l’ordonnance prononçant le placement sous contrôle judiciaire du gardien de la paix lui faisait interdiction de « se livre aux activités professionnelles ou sociales de fonctionnaire de police ».

Après avoir maintenu le versement du traitement de l’agent pendant plus de dix mois alors qu’il n’exerçait plus ses fonctions, le Préfet a décidé de procéder à la répétition des traitements versés, selon lui indûment en l’absence de service fait, ce que l’agent avait donc entrepris de contester devant le Tribunal administratif.

La juridiction a fait droit à la demande de l’agent et a annulé la décision ordonnant la répétition des traitements versés. Elle s’est appuyée pour cela sur le principe posé par l’arrêt Centre hospitalier Henri-Guérin (Conseil d’Etat, 20 avril 2011, n° 334245), selon lequel, si l’absence de service fait implique en principe la privation du traitement, il en va autrement si cette absence est imputable à l’administration.

Cette absence de service fait était-elle imputable à l’administration, alors même que l’agent s’était vu interdire l’exercice de ses fonctions par le juge pénal ?

Le Tribunal donne à cette question une réponse positive, dès lors qu’il considère, d’une part, que l’interdiction de se livrer à toute activité de fonctionnaire de police ne lui interdisait pas l’exercice de toutes fonctions dans l’administration, et que, d’autre part il appartenait à l’administration à ce titre de tenter de reclasser l’intéressée par la voie du détachement ou de la mise à disposition.

L’administration n’ayant pas reclassé son agent, le Tribunal considère que son inactivité était imputable à cette dernière, et qu’elle ne pouvait donc procéder à la répétition de l’indu.

L’on notera enfin que le Tribunal a, comme l’y invitait son rapporteur public, écarté l’application des principes exprimés par la jurisprudence Guisset (CE, Sect., 6 novembre 2002, n° 227147, publié au recueil Lebon), selon lesquels il appartient au fonctionnaire privé d’affectation d’entreprendre des démarches auprès de son administration afin d’en recevoir une. En l’espèce, la juridiction a en effet considéré qu’il était indifférent que l’agent n’ait pas sollicité d’affectation.

Cette jurisprudence invite donc l’administration qui emploie un agent ayant fait l’objet d’une interdiction d’exercice de ses fonctions dans le cadre d’un contrôle judiciaire, et dans l’hypothèse où, pour une raison ou une autre, elle ne pourrait ou ne souhaiterait pas suspendre l’agent, à rechercher les possibilités de reclassement, y compris si l’agent n’en formule pas le vœu.

Bien que le jugement n’en fasse pas mention, il semble en effet qu’en cas de refus de tout reclassement par l’agent, la jurisprudence Centre hospitalier Henri-Guérin précitée puisse à nouveau trouver application, l’absence de service fait étant alors imputable à l’agent.

Reste néanmoins à s’assurer que cette décision ne sera pas infirmée en appel.

L’annulation d’une décision de placement d’un agent en congé maladie impose de reprendre une décision rétroactive afin de régulariser sa situation administrative

Le Tribunal administratif de Montreuil a annulé, le 6 juin dernier, pour défaut de motivation l’arrêté du 19 juin 2015 par lequel le Maire d’une Commune avait décidé de ne plus accepter les arrêts de travail d’un de ses agents au titre de son accident de service et l’avait placé en congé de maladie. TA Montreuil, 6 juin 2017, n° 1507772

Les premiers juges ont considéré que cette décision n’indiquait pas les raisons, notamment médicales (expertises médicales, avis d’instances médicales…), pour lesquelles un congé pour accident de service avait été refusé à l’agent concerné.

L’annulation d’une décision pour excès de pouvoir a pour conséquence que l’acte annulé est réputé n’être jamais intervenu. Par l’arrêt Rodière (CE, 26 décembre 1925, Rec. Lebon p 1065), le Conseil d’Etat a tiré toutes les conséquences du caractère rétroactif de l’annulation contentieuse en jugeant de la nécessité, pour l’administration, de prendre les actes rétroactifs qu’exige l’annulation pour régulariser la situation administrative d’un agent. Il s’agit d’une dérogation au principe de non-rétroactivité des actes administratifs, mais avec la nécessité de purger la décision du vice reproché.

En l’espèce, la Commune devait donc statuer à nouveau sur la situation administrative de cet agent à la suite de l’annulation contentieuse du refus de le placer en congé pour accident de service. Cependant, le jugement n’a pas annulé son placement en congé de maladie ordinaire sur le fond en raison par exemple d’une erreur manifeste d’appréciation ou d’une erreur de droit du Maire.

Or, aucun élément médical ne permettait de laisser présumer une rechute de son accident de service et par voie de conséquence que le Maire décide, dans sa nouvelle décision, de lui octroyer un congé pour accident de service.

En exécution de ce jugement, la Commune devait donc reprendre la décision de la placer en congé de maladie ordinaire avec effet rétroactif, afin de régulariser la carrière de cette dernière, mais tout en motivant sa décision en fait et en droit.

En conclusion, une annulation contentieuse d’une décision concernant un agent, pour défaut de motivation, implique que la Collectivité reprenne une décision purgée du vice. Cependant, cette nouvelle décision ne suppose pas que la Collectivité change son appréciation sur le fond si aucun élément du jugement ne lui impose, ni de nouveaux éléments de faits.

Conditions de recevabilité d’une requête en ouverture d’une mesure de protection judiciaire

Le 20 avril, la Chambre civile de la Cour de cassation s’est prononcée sur la recevabilité d’une requête en ouverture de mesure de protection judiciaire.

En l’espèce, le Procureur de la République près le Tribunal de grande instance de Nantes avait saisi le Juge des tutelles aux fins d’ouverture d’une mesure de protection juridique sans produire à l’appui de sa demande un certificat médical circonstancié rédigé par un médecin choisi sur une liste établie par le Procureur de la République, comme l’exige pourtant l’article 341 du Code civil.

Néanmoins, il avait produit un certificat du médecin constatant que l’intéressée ne s’était pas présentée aux convocations que ce dernier lui avait adressées.

Le Juge des tutelles a rejeté la demande du Procureur de la République, lequel a alors interjeté appel.

La Cour d’appel de Rennes a infirmé la décision rendue en première instance, considérant que les signalements au parquet, dénonçant l’état du logement de la personne visée par la requête, ses difficultés récurrentes de paiement du loyer, son état de surendettement chronique et ses propos, étaient en faveur d’un diagnostic de pathologie psychotique décompensée et d’une perte de contact avec la réalité, ce dont il résultait qu’elle présentait une altération de ses facultés mentales l’empêchant de pourvoir seule à ses intérêts.

La Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par la Cour d’appel.

La 1^ère chambre civile a en effet considéré que la requête en ouverture d’une mesure de protection judiciaire ne pouvait être recevable dès lors qu’elle n’était pas accompagnée d’un certificat médical circonstancié du médecin inscrit, fût-il établi sur pièces médicales.

La Cour de cassation précise ainsi le régime de l’article 431 du Code civil, énonçant dans un arrêt dépourvu de toute ambiguïté que, si le recours au certificat de carence lorsque l’intéressé refuse de se soumettre à un examen médical est admissible, ce certificat doit nécessairement être complété par des pièces médicales.

La Haute Juridiction rompt ainsi avec la jurisprudence ancienne qui acceptait que la preuve de l’altération des facultés mentales puisse être rapportée par tous moyens.

Une proposition de loi pour doter le Fonds d’aménagement numérique territorial

La loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique (ci-après, la « Loi du 17 décembre 2009 ») avait été adopté pour lutter contre la fracture numérique existant entre les agglomérations et les métropoles urbaines connectées au très haut débit, dotées de la fibre et de la 4G, et de l’autre des zones rurales et de montagne, où l’accès au bas débit constitue la norme à laquelle s’ajoute des problèmes de connexion au réseau.

La loi du 17 décembre 2009 a donc créé le Fonds d’aménagement numérique territorial (ci-après, le « FANT ») pour lutter contre cette fracture. Le FANT était inspiré de la Fédération nationale des collectivités concédantes et régies (ci-après, « FNCCR ») et du Fonds d’amortissement des charges d’électrification (ci-après, « FACE ») qui avaient été créés, respectivement en 1934 et 1936, pour développer le service public de l’électricité. Le FACE avait pour principal objet d’apporter une aide financière majeure à la construction des réseaux électriques des communes rurales (extensions, renforcements, etc.).

Cependant, en raison de la difficulté que connaissent actuellement les finances publiques, le FANT n’est toujours pas, huit ans après sa création, doté d’un fonds lui permettant d’assurer sa mission. Plusieurs députés, ont donc déposé à la présidence de l’Assemblée nationale, le 8 août 2017, une propose de loi visant à créer une contribution de solidarité numérique pour financer le Fonds d’aménagement numérique territorial.

La proposition de loi comporte un article unique qui a pour objet de créer un article 302 bis KI dans le Code général des impôts. Ce nouvel article instaurerait une contribution de solidarité numérique due par les usagers des services de communications électroniques qui s’élèverait à soixante-quinze (75) centimes par mois et par abonnement. Cette contribution serait recouvrée par tout opérateur de communications électroniques, au sens de l’article L. 32 du Code des postes et des communications électroniques, qui fournit un service en France et qui fait l’objet d’une déclaration préalable auprès de l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en vertu de l’article L. 33-1 du Code précité. Cette contribution permettrait ainsi de doter le FANT pour lui permettre de remplir sa mission sans pour autant grever les finances publiques.

Cette proposition de loi a été renvoyée à la commission des affaires économiques et sera donc examinée prochainement par cette dernière.

Rapport d’information sur la couverture numérique du territoire

L’accès au numérique dans des conditions satisfaisantes est une question prioritaire. Les pouvoirs publics ont donc mis en place des programmes dédiés pour assurer un déploiement des infrastructures de communications électroniques. L’objectif étant de garantir une couverture du territoire français en très haut débit de cent pour cent (100%) dont a minima quatre-vingts pour cent (80%) de fibre optique d’ici 2022.

La commission de l’aménagement du territoire et du développement durable du Sénat (ci-après, la « Commission ») a donc rendu, le 7 septembre 2017, un rapport d’information sur la couverture numérique du territoire pour but d’établir un état des lieux de la situation et de proposer des directives pour atteindre cet objectif en temps voulu.

En premier lieu, la Commission relève qu’en dépit du fait que l’objectif intermédiaire d’une couverture de cinquante pour cent de la population en très haut débit en 2017 ait été atteint, la répartition des déploiements entre initiatives privée et publiques présente de réelles fragilités qui ne permettent pas de garantir la contribution des opérateurs privées aux objectifs d’aménagement du territoire. En conséquence, la Commission appelle de ses vœux un renforcement du plan France très haut débit pour finaliser le processus de conventionnement avec ces opérateurs mis en place depuis 2013.

En deuxième lieu, la Commission relève également deux insuffisances de précisions susceptibles de compromettre le déploiement du très haut débit dans les zones moins denses. Il existe, d’une part, une imprécision des termes puisque le gouvernement évoqué une couverture de la population en « très bon débit » alors que l’objectif initial était un accès au « haut débit de qualité ». Ce glissement terminologique ne saurait traduire un abaissement de la qualité et il convient de maintenir des ambitions élevées sur la fibre optique pour éviter que la France, d’ores et déjà en retard sur ces homologues européens, ne pâtissent d’un retard numérique. D’autre part, les annonces des opérateurs privées de déployer des infrastructures dans l’intégralité des zones moins denses, y compris dans celles où des collectivités publiques développent leur réseau d’initiative publique (ci-après, « RIP ») posent question. Il convient effectivement de ne pas entraver une dynamique de déploiement qui repose notamment sur les principes de mutualisation et d’ouverture des réseaux entre opérateurs conformément aux objectifs de l’ordonnance n° 2016-526 du 28 avril 2016 portant transposition de la directive 2014/61/UE du Parlement européen et du Conseil du 15 mai 2014 relative à des mesures visant à réduire le coût du déploiement de réseaux de communications électroniques à haut débit.

En troisième lieu, la Commission a relevé une couverture trop partielle du territoire par les réseaux mobiles. Or, cette couverture ne bénéficie pas d’un pilotage comparable à celui du plan France très haut débit alors que la couverture du territoire en matière de téléphonie mobile se révèle être un enjeu encore plus pressant que le très haut débit. La Commission préconise donc l’adoption d’un plan global d’amélioration et d’extension de la couverture mobile ainsi qu’une révision des programmes de partenariat existants. Elle précise cependant qu’elle se révèlera particulièrement vigilante aux concessions accordées aux opérateurs et que ces dernières doivent s’accompagner de leur part « d’engagements précis, contrôlables, et assortis de sanctions en cas de carence » afin d’éviter un « jeu de dupes » pour les pouvoirs publics.

Loi d’aptation de la société au vieillissement (ASV) : réforme des modalités de compensation de la revalorisation de l’APA à domicile par la CNSA

Le décret n° 2017-1337 du 13 septembre 2017 modifie les règles de calcul du montant de la seconde part du concours attribué aux conseils départementaux par la Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie (CNSA) au titre de l’allocation personnalisée d’autonomie (APA) pour les deux premières années de montée en charge de la réforme de l’allocation opérée par la loi du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement (ASV).

L’article L. 14-10-6 du Code de l’action sociale et des familles prévoit en effet que le concours de la CNSA destiné à couvrir une partie du coût de l’allocation personnalisée d’autonomie, ce concours étant divisé en deux parts. La loi prévoit que le montant de la seconde part est réparti annuellement entre les départements en fonction de l’estimation de leurs charges nouvelles résultant de la prise en charge de l’APA à domicile, conformément au décret n° 2016-212 du 26 février 2016 relatif à certains concours versés aux départements par la Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie pour 2016 et 2017.

Le montant de la seconde part du concours de la CNSA est calculé sur la base de la différence entre l’ensemble des dépenses d’APA à domicile des départements au titre de l’année concernée et le montant des dépenses d’APA à domicile au titre de l’année de référence 2015, majoré de 26,26 millions d’euros.

Le total est ensuite affecté d’un coefficient représentant la part de chaque département au sein des charges nouvelles résultant de la revalorisation de la prise en charge de l’APA à domicile par la loi ASV.

Le décret du 13 septembre 2017 ne modifie pas ce dispositif. En revanche, il garantit aux départements de percevoir les dépenses effectivement engagée pour la revalorisation du l’APA à domicile pour l’exercice concerné. L’article 5 bis nouvellement créé par le décret précité prévoit en effet que si le montant de la seconde part du concours est inférieur à la somme de l’évolution de la dépense d’APA à domicile entre 2015 et l’année au titre de laquelle le concours est attribué, le montant de la seconde part du concours est égal à cette somme.

Les conditions de la surveillance par l’employeur des communications électroniques de ses salariés

Dans un arrêt du 5 septembre 2017 (n°61496/08), la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) est venue préciser le cadre du contrôle par l’employeur des communications électroniques de ses salariés.

En l’espèce, un salarié avait utilisé son compte de messagerie professionnelle à des fins personnelles et ce, alors que le règlement intérieur de l’entreprise le lui interdisait.

Dans ces circonstances, l’employeur a procédé à son licenciement.

Considérant qu’il avait subi une atteinte à son droit à la correspondance, le salarié saisissait le Tribunal de Bucarest puis la Cour d’appel qui jugeaient alors que la surveillance des échanges par l’employeur était l’unique moyen de constater l’infraction au règlement intérieur.

Le requérant saisissait par la suite la CEDH, qui dans un premier temps considérait également que la justice roumaine avait fait preuve d’un équilibre entre le droit à la vie privé du salarié protégé par l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’homme et les intérêts de l’employeur.

Néanmoins, la grande chambre de la CEDH, après appel de cette décision, considérait au contraire que la vie privée du salarié n’avait pas été protégée.

Par ailleurs, elle établissait une liste de critères devant être pris en compte : information préalable des salariés, étendue de la surveillance, motifs légitimes […], afin d’assurer un équilibre entre les droits du salariés et les intérêts de l’employeur.

Cette décision de la Cour ne remet pas en cause le droit français dans la mesure où l’exigence d’information préalable et l’exigence de justification et de proportionnalité existent bien.

Néanmoins, cette décision devrait permettre aux juridictions nationales de s’appuyer sur les critères établis par la CEDH afin de respecter l’équilibre dans la mesure où l’exercice de la vie privée du salarié sur son lieu de travail ne peut être évincée.

Protection des données personnelles : la mise en conformité avec le Règlement européen de protection des données (RGPD)

La mise en conformité avec le Règlement européen de protection des données (RGPD)

1 – Le principe de la responsabilisation des acteurs publics avec une extension et une aggravation des sanctions.Après la loi pour une République numérique d’octobre 2016, le Règlement général sur la protection des données (RGDP) n° 2016/679/UE du 17 avril 2016, entré en vigueur le 18 mai 2016, sera applicable le 25 mai 2018, soit dans huit mois.

Les acteurs publics sont directement concernés, d’autant que la protection des données à caractère personnel prendra une importance accrue avec la mise à disposition des données dans l’OPEN DATA.

La mise en place du chantier du service public numérique s’accompagne d’un renforcement de la protection des données à caractère personne collectées par les acteurs publics.

Or, avec le Règlement européen, on passe à une logique de responsabilisation, puisque la déclaration préalable à la CNIL est supprimée ; il appartient à la structure de prendre toutes mesures afin de garantir la conformité des traitements de données personnelles et de pouvoir en justifier à tout moment par la tenue d’un registre comportant la description de l’ensemble des traitements et des processus mis en place.

Dans ce contexte la mise en conformité ne pourra se contenter d’un traitement purement technique se rajoutant à l’existant. Il faut établir un ensemble cohérent et fiable, sécurisé, de nature à ne prendre aucun risque de perte de contrôle. Les enjeux sont évidemment financiers, au regard du coût d’un système qui perdrait en fiabilité par défaut d’une structure cohérente, mais aussi au regard des sanctions prévues par le RGDP, plus sévères que celles de la loi pour une République numérique (L. n° 2016-1321, 7 oct. 2016 : JO 8 oct. 2016 : JCP A 2016, 2307).

Les actions doivent donc être engagées dès aujourd’hui pour recenser les applications contenant des données à caractère personnel, mettre en place les mécanismes de sécurité et de protection et procéder à la vérification de la conformité.

Constitue un traitement de données à caractère personnel toute opération ou tout ensemble d’opérations portant sur ces données, quel que soit le procédé utilisé.

Rappelons que les informations contenues dans les fichiers informatiques sont considérées comme des données personnelles si elles permettent d’identifier la personne par son nom, son numéro de sécurité sociale, son numéro de téléphone, un identifiant informatique ; la collecte d’adresses IP est considérée comme constituant un traitement de données à caractère personnel (Cass. 1re civ., 3 nov. 2016, n° 15-22.595 : JurisData n° 2016-022669 ; JCP G 2016, 1310, note R. Perray ; JCP E 2016, act. 888).

Ce changement de logique s’accompagne d’un durcissement des amendes encoures, pouvant aller jusqu’à 20 millions d’euros.

Très récemment, en juillet 2017, la CNIL a rendu deux délibérations, sanctionnant les sociétés OUICAR et HERTZ pour manquements à l’obligation de sécurité et de confidentialité des données personnelles. OUICAR a été sanctionnée par le prononcé d’un avertissement public, tandis que la société HERTZ a été condamnée à une amende de 40 000 euros. Ces différences de sanctions résultent de ce que les faits reprochés à OUICAR ont été commis avant l’entrée en vigueur de la Loi pour une République numérique alors que, concernant HERTZ, les faits ont été constatés après l’entrée en vigueur de cette loi qui a élargi le champ d’application des sanctions pécuniaires.

Ces deux décisions montrent l’aggravation des risques encourus en cas de manquement aux obligations définies par la Loi. Ces risques seront d’autant plus importants après l’entrée en vigueur du RGPD que les sanctions prévues seront considérablement alourdies.

2 – Mettre en place une méthodologie et un processus de gestion de la preuve de la conformité

Passant d’un système actuel de contrôle a priori par la CNIL à un système de contrôle a posteriori dans lequel la collectivité doit pouvoir démontrer les mesures prises et leur efficacité, il va falloir renforcer la sécurisation des données à caractère personnel, s’armer contre les cyberattaques, veiller à leur stockage, à leur destruction, à leur accessibilité aux usagers concernés et empêcher les accès non autorisés de tiers.

Le principe de responsabilité instauré par le Règlement européen implique une gestion proactive, qui intègre les règles de protection en amont, dès la conception (privacy by design) et la collecte des données et tout au cours de leur traitement.

Il s’agit de mettre en place des mesures techniques et logistiques permettant de s’assurer du consentement des personnes à l’utilisation de leurs données selon une finalité définie, d’intégrer les processus de sécurisation des données, d’assurer que le traitement des informations est effectué selon la finalité déclarée et poursuivie et, enfin, de procéder à une anonymisation parfaite desdites données en cas de diffusion.

La procédure passe par un inventaire et une analyse de l’ensemble des traitements existants de données personnelles. Ceux-ci doivent être documentés afin de permettre la tenue du registre futur.

Pour cela, il faut déterminer quelles sont les données personnelles collectées, quelle est la finalité poursuivie, quelles sont les personnes qui y ont accès, quels sont les transferts effectués au sein de l’Union européenne ou à l’extérieur de l’Union européenne.

Il faut identifier les risques et mener une analyse d’impact pour chacun des traitements sur la protection des données.

Ensuite, il faut définir les règles qui doivent être appliquées selon une méthodologie aboutissant à la mise en conformité. Elles doivent prendre en compte les accès autorisés, la confidentialité, le stockage, l’exercice des droits conférés aux personnes dont les données sont traitées. Il faut inclure dans le dispositif tous les sous-traitants et les structures agissant en délégation. Pour cela, il faut vérifier et modifier, le cas échéant, les contrats et y insérer des clauses relatives à la responsabilité et à la confidentialité.

Enfin, il faut mettre en place la chaîne de responsabilité et la gouvernance. La conformité devra être documentée, c’est-à-dire qu’une documentation doit être regroupée dans un registre permettant de connaître et de vérifier les actions et les procédures mises en place pour assurer une protection en continu.

L’autorité de contrôle exercera une surveillance stricte du respect par le responsable de la mise en œuvre du principe de précaution et des exigences mise à sa charge en effectuant une analyse d’impact « lorsqu’un type de traitement est susceptible d’engendrer un risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques » (article 35 du RGPD).

Pour conduire ces opérations d’audit et de mise en conformité, il importe d’avoir recours à un consultant, un correspondant informatique et liberté (CIL), en attendant la désignation d’un délégué à la protection des données (DPO) obligatoire à compter de mai 2018.

Celui-ci sera chargé d’informer et de conseiller la structure, de dialoguer avec les autorités de contrôle afin de réduire les risques d’infraction et de contentieux.

Il faut rappeler que la désignation d’un DPO sera obligatoire dans les cas suivants :

– lorsque le traitement est effectué par une autorité publique ou un organisme public à l’exception des juridictions agissant dans l’exercice de leur fonction juridictionnelle ;

– lorsque les activités de base du responsable du traitement ou du sous-traitant consistent en des opérations impliquant un suivi régulier et systématique à grande échelle des personnes concernées ;

– lorsque les activités du responsable du traitement ou du sous-traitant concernent des données dites sensibles, telles que les données de santé, les opinions religieuses, les opinions politiques, les appartenances syndicales, les infractions et les condamnations etc…

En clair, le DPO sera obligatoire dans toutes les administrations et organismes publics, au niveau national ou local. Peu importe que les personnes soient soumises au droit privé ou au droit public, dès lors qu’elles exercent une mission de service public.

Toutefois, le RGPD autorise le recours à un DPO mutualisé ou en sous-traitance (article 37) ; les communes pourront se regrouper pour désigner un DPO et mutualiser ses fonctions ce qui aura pour mérite de pouvoir se doter d’un meilleur outil de traitement et de sécurisation des données et d’une organisation plus performante.

Le changement implique également une modification dans la formation des agents, qui doivent être sensibilisés dès la conception de tout nouveau traitement.

Le nombre important de services procédant à la collecte et au traitement de données personnelles dans la « smart city » génère de multiples questions et des risques importants quant à l’usage qui peut être fait de ces données.

Ainsi en est-il en raison de la surveillance de masse assurée par les technologies créées, la captation croissante des données personnelles dans l’utilisation par l’usager des services à sa disposition, la géolocalisation, l’établissement de modèles prédictifs, l’insuffisante anonymisation qui permet d’identifier une personne, la perte de contrôle des données collectées ou leur réutilisation à des finalités non prévues ab initio.

Enfin, bien souvent, la captation de données souffre d’une insuffisance d’information de la personne concernée, voire d’une absence de consentement. Cela a pour effet de rendre impossible ou très compliqué pour une personne de contrôler l’usage qui est fait de ses données et de le contrôler.

Or, le principe fondamental est le respect du droit à l’information des personnes concernées et leur consentement au traitement desdites données.

En outre, ces données doivent être facilement accessibles et la personne concernée doit pouvoir les récupérer sous un format simple afin de les réutiliser à leur convenance (droit de portabilité).

Cela implique de veiller à l’organisation de la structure pour protéger les données et à leur réutilisation pour le développement des nouveaux services, en intégrant des clauses de responsabilité tout au long de la chaîne de traitement, y compris les sous-traitants.

L’utilisation des données doit être encadrée juridiquement, notamment par le biais des licences d’utilisation.

Pour une collectivité, il faudra avoir recours à un responsable de la sécurité des systèmes d’information qui aura le souci de veiller à la sécurité de l’utilisation des données mais aussi à leur hébergement et à leur traçabilité.

À l’heure de la globalisation, le transfert des données est de pratique courante.

Les dispositifs analysés et mis en place dans les territoires expérimentaux en 2017 vont permettre de donner des outils aux autres organismes publics, que ce soit au plan informatique, méthodologique ou règlementaire.

Le compte à rebours a largement commencé, à huit mois de l’application du RGPD.

La transformation induite par l’application du RGPD sera l’opportunité de voir apparaître de nouveaux modèles d’organisation intelligente et la création de nouveaux services.

Danielle Da Palma – Avocat

Des limites de l’usage des indemnités d’assurance Dommages-Ouvrage

Le Conseil d’Etat est venu rappeler qu’en dépit de l’objectif de préfinancement des travaux réparatoires d’une assurance Dommages-Ouvrage, la garantie de l’assureur ne peut être mobilisée lorsque le maître d’ouvrage a choisi de renoncer à son projet de construction.

En l’espèce, le maître d’ouvrage, office public de l’habitat (OPH), avait lancé une opération de construction d’un ensemble de logement et a fait face à la défaillance de son entreprise de gros œuvre.

L’office décide alors de démolir les ouvrages réalisés et renonce à construire les logements prévus.

L’assureur Dommages-Ouvrage refuse alors d’indemniser l’office des préjudices subis.

L’OPH saisi le Tribunal administratif de Toulouse qui condamne l’assureur pour un montant inférieur à la demande, condamnation de nouveau diminuée en appel devant la Cour administrative d’appel de Bordeaux.

Après pourvoi formé par l’office, le Conseil d’Etat juge, au visa des articles L. 121-17 et L. 242-1 du Code des assurances, « qu’il résulte de ces dispositions que l’assuré est tenu d’utiliser l’indemnité versée par l’assureur en réparation d’un dommage causé à un immeuble bâti pour procéder à la remise en état effective de cet immeuble ou pour la remise en état de son terrain d’assiette; que, par suite, l’assuré n’est pas fondé à demander à son assureur dommages-ouvrage le versement d’une indemnité excédant le montant total des dépenses de réparation qu’il a effectivement exposées et dont il doit justifier auprès de son assureur »

En conclusion, l’indemnité versée par l’assureur Dommages-Ouvrage ne peut être utilisée que pour la stricte réparation des désordres déclarés.

L’emplacement réservé peut être utilisé pour fixer une destination qui correspond déjà à l’usage du terrain (article L. 151-41 du Code de l’urbanisme)

Par une décision en date du 19 juillet 2017, le Conseil d’Etat a apporté une précision sur le régime des emplacements réservés prévus par les dispositions de l’article L. 151-41 du Code de l’urbanisme.

Dans cette affaire, la commune d’Ansouis avait instauré un emplacement réservé destiné à recevoir une voie d’accès à une école ainsi que des places de stationnement alors que ces aménagements existaient à la date d’approbation de la modification du plan d’occupation des sols.

Saisie de la question, la Cour administrative de Marseille a considéré que les dispositions précitées ne pouvaient permettre de réserver un emplacement pour un aménagement d’ores et déjà existant et que la commune d’Ansouis avait, ainsi, commis un détournement de pouvoir.

Le Conseil d’Etat censure cette analyse en considérant :

« 3. Considérant que ces dispositions ont pour objet de permettre aux auteurs d’un document d’urbanisme de réserver certains emplacements à des voies et ouvrages publics, à des installations d’intérêt général ou à des espaces verts, le propriétaire concerné bénéficiant en contrepartie de cette servitude d’un droit de délaissement lui permettant d’exiger de la collectivité publique au bénéfice de laquelle le terrain a été réservé qu’elle procède à son acquisition, faute de quoi les limitations au droit à construire et la réserve ne sont plus opposables ; que s’il est généralement recouru à ce dispositif pour fixer la destination future des terrains en cause, aucune disposition ne fait obstacle à ce qu’il soit utilisé pour fixer une destination qui correspond déjà à l’usage actuel du terrain concerné, le propriétaire restant libre de l’utilisation de son terrain sous réserve qu’elle n’ait pas pour effet de rendre ce dernier incompatible avec la destination prévue par la réservation ».

Le Conseil d’Etat considère ainsi qu’un emplacement réservé peut aussi bien être utilisé pour préserver la destination future d’un terrain que pour en conserver sa destination actuelle.

Les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité : un mécanisme renforcé mais contesté

Le principe « ERC », pour « éviter, réduire, compenser », a connu un renforcement récent avec l’adoption de la loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages, dite loi biodiversité, avec la mise en place d’un nouveau mécanisme, régi par les dispositions des articles L. 163-1 et suivants du Code de l’environnement : la compensation des atteintes à la biodiversité. Ce principe de la compensation n’est pas nouveau mais nécessitait d’être renforcé (I). C’est en ce sens que la loi biodiversité a oeuvré (II) bien que le dispositif adopté face l’objet de certaines critiques (III).

I/ La compensation écologique : un objectif à renforcer

L’obligation pour toute personne qui conduit une opération susceptible de porter atteinte à l’environnement de prévoir des mesures de compensation n’est pas nouvelle. On la trouve, en effet, déjà, par exemple, dans les documents à fournir pour la réalisation des travaux et projets sensibles sur le plan environnemental et, plus précisément dans l’étude d’impact (article L. 122-3 du C. env.) ou encore dans l’évaluation environnementale (article L. 122-6 C. env.) qui doivent être fournis en amont.

Toutefois la compensation des atteintes à l’environnement est envisagée, dans les articles précités, comme un objectif à atteindre « dans la mesure du possible ». L’autorité compétente pour autoriser les projets conserve néanmoins un pouvoir d’appréciation des mesures proposées et peut prescrire au porteur du projet des mesures compensatoires complémentaires avant de délivrer son autorisation (art. L. 122-1-1 C. env.).

Or la mise en œuvre de la compensation écologique est sujette à critique, notamment en ce qui concerne la réalisation des grands projets d’infrastructures (Les grands projet d’infrastructures ne mettent pas correctement en œuvre la compensation écologique, 11 mai 2017, L. Radisson, Actu-environnement.fr). Les difficultés rencontrées sont d’ailleurs soulevées par la commission d’enquête sénatoriale, créée le 16 novembre 2016 pour examiner « la réalité des mesures de compensation des atteintes à la biodiversité engagées sur des grands projets d’infrastructures, intégrant les mesures d’anticipation, les études préalables, les conditions de réalisation et leur suivi ». Cet examen a alors abouti, le 25 avril 2017, à la soumission de 35 propositions visant à améliorer la prise en compte de ce principe.

Parmi ces proposition, on peut par exemple mentionner le fait d’ « exiger des maîtres d’ouvrage la définition d’une stratégie ERC intégratrice dans l’étude d’impact, comprenant des informations précises sur les problématiques foncières du volet compensatoire » ou encore de « veiller à ce que l’étude d’impact intègre les analyses prévues au titre de la compensation collective agricole » et de « s’appuyer sur l’autorisation environnementale unique afin de consolider les procédures d’autorisation et d’unifier la définition des mesures d’évitement, de réduction et de compensation ». La commission préconise également, outre le renforcement des expertises publiques et privées, de s’appuyer sur les collectivités territoriales pour une véritable planification de la compensation ou encore d’améliorer le suivi dans le temps des mesures de compensation.

II/ Les apports de la loi biodiversité

En intégrant au Code de l’environnement un chapitre dédié à la compensation des atteintes à la biodiversité, le législateur érige, d’abord, le mécanisme comme une mesure phare de la prévention et de la réparation des dommages causés à l’environnement. Il intègre, en effet, la compensation aux règles qui s’appliquent en vertu du principe du pollueur-payeur, issu de la loi n° 2008-757 du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale. La différence réside néanmoins dans le fait que le nouveau régime de compensation, inséré par la loi biodiversité, vise à corriger des atteintes à la biodiversité « prévues ou prévisibles », alors que, jusqu’à maintenant, le principe du pollueur-payeur avait plutôt vocation à réparer un dommage existant.

Le renforcement du principe est également visible à la suite de la modification apportée par la loi biodiversité à l’article L. 110-1 du Code de l’environnement, qui énonce les grands principes de la prévention des atteintes à l’environnement. L’article prévoit ainsi désormais que le principe légal d’action préventive et de correction « implique d’éviter les atteintes à la biodiversité et aux services qu’elle fournit ; à défaut, d’en réduire la portée ; enfin, en dernier lieu, de compenser les atteintes qui n’ont pu être évitées ni réduites, en tenant compte des espèces, des habitats naturels et des fonctions écologiques affectées »

Surtout, l’article L. 163-1 point I al. 2 du Code de l’environnement, issu de la loi biodiversité, fait de la compensation écologique une obligation de résultats : « Les mesures de compensation des atteintes à la biodiversité visent un objectif d’absence de perte nette, voire de gain de biodiversité. Elles doivent se traduire par une obligation de résultats et être effectives pendant toute la durée des atteintes. Elles ne peuvent pas se substituer aux mesures d’évitement et de réduction ». Cela conduit le législateur à affirmer que « si les atteintes liées au projet ne peuvent être ni évitées, ni réduites, ni compensées de façon satisfaisante, celui-ci n’est pas autorisé en l’état ».

Les mesures de compensation mises en œuvre doivent alors atteindre une « équivalence écologique », c’est-à-dire, à suivre la définition donnée par les services du Ministère de l’environnement, que « l’impact positif sur la biodiversité des mesures doit être au moins équivalent à la perte causée par le projet, plan ou programme. Pour cela, elles doivent être pérennes, faisables (d’un point de vue technique et économique), efficaces et facilement mesurables » (La séquence « éviter, réduire et compenser, un dispositif consolidé, Ministère de l’Environnement de l’Energie et de la Mer, mars 2017)

L’article L. 163-1 du Code de l’environnement impose alors aux personnes conduisant des opérations susceptibles de porter atteinte à la biodiversité, de prendre les mesures compensatoires prescrites par l’autorité compétente soit directement, soit en confiant, par contrat, la réalisation de ces mesures à un opérateur de compensation.

Or si le fait de consolider le principe de la compensation n’est pas remis en cause, le régime prévu par la loi pour y parvenir dérangent certains.

III/ Les critiques et réserves émises à l’encontre du dispositif adopté

En premier lieu, l’article L. 163-1 point II al. 4 dispose que « les mesures de compensation sont mises en œuvre en priorité sur le site endommagé ou, en tout état de cause, à proximité de celui-ci afin de garantir ses fonctionnalités de manière pérenne. Une même mesure peut compenser différentes fonctionnalités ». Cette disposition, qui favorise la réalisation des mesures à proximité de la zone endommagée et donc, sur des sites généralement plus aptes à accueillir les mêmes types d’espèces ou d’habitats que ceux auxquels l’atteinte est portée, témoigne de la volonté du législateur d’encourager l’équivalence écologique.

Toutefois, les détracteurs du texte considèrent que ce genre de mesure est insuffisant pour permettre de garantir l’équivalence requise (La loi biodiversité introduit des dispositions controversées sir la compensation écologique, L. Radisson, 22 juillet 2016, actu-environnement.fr) . En effet le législateur donne, certes, la priorité aux zones voisines du site endommagé pour mettre en œuvre les mesures de compensation mais de nombreux aménagements, situés dans des espaces urbanisés par exemple, ne pourront satisfaire à cette exigence, de sorte que les habitats et espèces préservés sur une zone ne correspondront pas nécessairement à ceux détruits par le projet d’aménagement qu’il s’agira de compenser.

En second lieu, le dispositif mis en place est désigné comme favorisant la « financiarisation » de la biodiversité. La disposition visée sur ce point est celle de l’article L. 163-3 du Code de l’environnement qui permet à l’opérateur de réaliser, ou faire réaliser par un « opérateur de compensation » (article L. 163-1 C. env.), les mesures de compensation sur des zones dénommées « sites naturels de compensation ». La crainte est alors de voir se développer une marchandisation de la nature par la création des sites précités et par le développement d’une véritable activité économique en lien avec la compensation, notamment par les opérateurs de compensation. Un auteur considère d’ailleurs, sur ce point, que la « vision utilitariste » de la biodiversité est déjà une réalité (La compensation des atteintes à la biodiversité : de l’utilité technique d’un dispositif éthiquement contestable, A. Van Lan, RDI 2016 p. 586).

Clémence DU ROSTU, Avocate à la Cour

Reconnaissance d’une obligation de résultat à la charge de l’Etat en matière de préservation de la qualité de l’air

Dans une décision en date du 12 juillet 2017, le Conseil d’Etat a, dans le prolongement de l’arrêt Client Earth de la Cour de justice de l’Union européenne du 19 novembre 2014 (aff. C-404/13), jugé que les dispositions de la directive 2008/50 (CE) du 21 mai 2008 concernant la qualité de l’air ambiant et un air pur pour l’Europe, transposées en droit interne notamment par les articles L. 221-1 et R. 221-1, d’une part, et L. 222-4 et L. 222-5, d’autre part, du Code de l’environnement, imposent une obligation de résultat à l’Etat en matière de respect des valeurs limites de polluants dans l’air.

Cette directive prévoit en effet, en premier lieu, des obligations à l’égard des Etats membres en matière de prévention de la pollution de l’air. A cet égard, elle fixe des valeurs limites de polluants dans l’air qui ne doivent pas être dépassées (article 13 de la directive et annexe VI s’agissant de la fixation des valeurs limites).

En cas de dépassement, elle impose, en second lieu, aux Etats membres de prendre des mesures de nature à faire cesser les pollutions. Dans ce cadre, il leur revient d’établir, pour les zones concernées, des plans de nature à réduire les pollutions en deçà des seuils limites dans un délai qu’ils fixent. Au-delà de ce délai, les plans doivent alors prévoir des mesures appropriées pour que la période de dépassement soit « la plus courte possible ». Ils sont alors transmis à la Commission européenne (article 23 de la directive).

Le Conseil d’Etat a estimé qu’il résulte de ces dispositions que :

« […] les personnes physiques ou morales directement concernées par le dépassement des valeurs limites fixées par l’annexe XI de cette directive après leur date d’entrée en vigueur doivent pouvoir obtenir des autorités nationales, le cas échéant en saisissant les juridictions compétentes, l’établissement d’un plan relatif à la qualité de l’air conforme à son article 23 lorsque n’est pas assuré le respect des exigences résultant de son article 13 ; que si les Etats membres disposent d’une certaine marge d’appréciation pour la détermination des mesures à adopter, celles-ci doivent, en tout état de cause, permettre que la période de dépassement des valeurs limites soit la plus courte possible ; que l’élaboration d’un plan relatif à la qualité de l’air conforme à l’article 23, paragraphe 1, deuxième alinéa, de cette directive ne saurait permettre, à lui seul, de considérer que l’Etat membre en cause a néanmoins satisfait aux obligations qui s’imposent à lui en vertu de l’article 13 de cette directive ; qu’il en résulte, enfin, qu’il appartient à la juridiction nationale compétente éventuellement saisie, de prendre, à l’égard de l’autorité nationale, toute mesure nécessaire, telle une injonction, afin que cette autorité établisse le plan exigé par ladite directive dans les conditions que celle-ci prévoit ».

Il en ressort une véritable obligation de résultat pour l’Etat, qui ne peut se contenter d’élaborer un plan, mais doit, vie ce plan, déterminer et mettre en œuvre des mesures permettant effectivement de revenir en deçà des seuils fixés par l’Union européenne.

A défaut, le juge administratif se déclare compétent pour l’enjoindre à établir le plan ainsi exigé par le droit européen.

En l’espèce, une association de protection de l’environnement avait, à la suite du constat de dépassements récurrents des seuils limites de dioxyde d’azote et de particules fines sur plusieurs zones géographiques du territoire, saisi le Conseil d’Etat du rejet implicite opposé par le Président de la République, le Premier ministre, le ministre de l’environnement et le ministre de la santé à sa demande tendant à la mise en œuvre de toutes mesures utiles permettant de ramener les concentrations de ces pollutions en dessous des valeurs limites sur l’ensemble du territoire national.

Le Conseil d’Etat a jugé que les décisions implicites attaquées méconnaissaient les dispositions du Code de l’environnement susmentionnées, qui transposent la directive du 21 mai 2008 en droit français.

Il les a dès lors annulées et a enjoint à l’Etat de prendre « toutes les mesures nécessaires pour que soient élaborés et mis en œuvre des plans relatifs à la qualité de l’air conformes aux exigences [du droit de l’Union européenne] permettant de ramener, [dans les zones concernées], les concentrations en dioxyde d’azote et particules fines PM10 sous les valeurs limites dans le délai le plus court possible ». L’Etat a jusqu’au 31 mars 2018 pour élaborer et transmettre ces plans à la Commission européenne.

Cette décision a été qualifiée d’historique par les commentateurs. Elle marque, il est vrai, une étape importante en matière de protection de la qualité de l’air et de la santé des personnes, et ce grâce au droit de l’Union européenne.

Une commune n’a pas à supporter l’intégralité des coûts de raccordement au réseau de distribution d’électricité de toutes les constructions situées sur son territoire

Dans une décision du 12 juillet 2017, la Cour administrative d’appel de Nantes a jugé qu’aucun principe d’une quelconque nature n’imposait qu’une commune assume à ses frais le raccordement au réseau d’électricité public de toutes les constructions situées sur son territoire.

La Cour administrative d’appel de Nantes était saisie de l’appel formé contre un jugement rendu par le Tribunal administratif de Caen rejetant comme étant portée devant une juridiction incompétente la demande, présentée par les époux B., tendant à obtenir la condamnation du syndicat de l’énergie de l’Orne, à établir à ses frais le raccordement au réseau public de distribution de l’électricité de leur maison à usage d’habitation sise au lieu-dit la Saussaye dans la commune de Saint-Sauveur-de-Carrouges, dans un délai de deux mois à compter de la notification du jugement à intervenir, et ce, sous astreinte de 150 euros par jour de retard.

S’agissant de la compétence de la juridiction administrative, la Cour commence par rappeler que si, conformément à une jurisprudence bien établie, les litiges opposant l’usager d’un service public industriel et commercial, tel que celui de la distribution d’électricité, et son gestionnaire portent sur des rapports juridiques de droit privé et relèvent donc de la compétence juridictionnelle du juge judiciaire ; il en va autrement « lorsque l’usager demande réparation d’un dommage qui est étranger à la fourniture de la prestation et provient du fonctionnement d’un ouvrage ne constituant pas un raccordement particulier au réseau public », le litige relevant alors de la compétence du juge administratif.

Au cas présent, la Cour considère que les travaux rendus nécessaires par la demande de raccordement au réseau présentée par les époux B, « nécessitent une extension de la capacité du réseau public existant à la date de leur demande » et en déduit donc que « dans ces conditions, le litige opposant M. et Mme B…au syndicat mixte Territoire d’énergie Orne n’est pas relatif au fonctionnement d’un service public de nature industrielle et commerciale mais s’apparente à une opération de travaux publics, et plus particulièrement à son financement, relevant de la compétence de la juridiction administrative ».

S’agissant du fond du litige, les faits de l’espèce étaient les suivants : les requérants s’étaient vu refuser un permis de construire en vue de l’édification d’une exploitation agricole en raison de l’absence de desserte de leur terrain par le réseau de distribution d’électricité. Or, ledit terrain était initialement relié au réseau mais, du fait de l’absence d’habitation des installations pendant plusieurs années, la ligne électrique et les éléments permettant la desserte dudit terrain avaient été retirés et mis hors service.

Les requérants avaient alors saisi ENEDIS (ERDF, à l’époque), le Syndicat de l’énergie de l’Orne (en sa qualité d’autorité organisatrice de la distribution d’électricité) et la commune sur le territoire de laquelle se situe le terrain et ce, afin d’obtenir le rétablissement du réseau. A la suite du refus qui leur a été opposé, les époux ont engagé la responsabilité du Syndicat en invoquant une faute constituée, d’après eux, par le fait d’avoir supprimé ou laissé supprimer le réseau.

A cet égard, la Cour relève qu’au jour où la demande de rétablissement du réseau a été présentée par les époux, la commune n’avait pas encore transféré sa compétence en matière de distribution publique d’électricité au Syndicat d’énergie de l’Orne. En conséquence, seule la responsabilité de la commune était susceptible d’être engagée à cette date.

Puis, au fond, la Cour énonce « qu’aucune disposition législative ou réglementaire, ni aucun principe général du droit n’imposent qu’une commune doive assumer à ses frais le raccordement au réseau d’électricité public de toutes les constructions situées sur son territoire ». Or, au cas présent, « compte tenu du caractère isolé de la construction de M. et Mme B…et de son éloignement suffisamment important des autres constructions raccordées au réseau d’électricité, l’extension sollicitée doit être regardée comme consistant en un service rendu aux intéressés conformément à leur demande », par conséquent « la participation financière qui leur a été réclamée pour la réalisation de l’extension du réseau public d’électricité sur environ 500 mètres afin d’assurer la desserte de leur propriété doit être regardée comme une charge leur incombant normalement ».

Cette décision nous surprend dès lors qu’elle ne s’appuie sur aucun fondement inscrit dans le Code de l’énergie s’agissant des règles relatives au renforcement, à l’extension et au raccordement au réseau public de distribution d’électricité. Et on peut se demander si la solution aurait été alors la même. Mais, peut être était ce l’approche des parties dans la défense de leurs intérêts dans cette affaire.

Suspension par le Conseil d’Etat du décret relatif aux obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire

Par une ordonnance du 11 juillet 2017, rendue dans le cadre de la procédure de référé suspension prévue par l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, le Conseil d’Etat a suspendu l’application du décret n° 2017-918 du 9 mai 2017 relatif aux obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire.

Pour mémoire, par ce décret, le pouvoir réglementaire avait précisé les modalités d’application des obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire prévues par l’article L. 111-10-3 du Code de la construction et de l’habitation (ci-après, CCH), ledit article ayant lui-même été introduit dans le CCH par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement, près de sept ans auparavant, et modifié par la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (Voir notre brève sur le sujet dans la Lettre d’actualité Energie et Environnement du mois de juin 2017).

Il résulte notamment des nouvelles dispositions réglementaires introduites dans le CCH par le décret du 9 mai 2017 contesté que les bâtiments ou parties de bâtiments à usage de bureaux, d’hôtels, de commerces, d’enseignement et les bâtiments administratifs, regroupant des locaux d’une surface supérieure ou égale à 2 000 m² de surface utile doivent, avant le 1er janvier 2020, faire l’objet de travaux d’amélioration devant permettre de diminuer la consommation énergétique totale du bâtiment, soit d’une valeur équivalente à 25 % de celle-ci, soit à un seuil exprimé en kWh/ m2/ an d’énergie primaire (art. R.* 131-39-I du CCH).

Ces travaux d’amélioration doivent être précédés de la réalisation d’une étude énergétique destinée à évaluer les actions à entreprendre pour attendre les objectifs de performance énergétique ainsi que de l’élaboration d’un plan d’action. Or, le dispositif impose aux propriétaires occupants et aux preneurs à bail des bâtiments concernés de transmettre, avant le 1er juillet 2017, ces rapports énergétiques et ces plans d’actions à un organisme désigné par le ministre chargé de la construction.

Par une première ordonnance en date du 28 juin 2017, le juge des référés du Conseil d’Etat, statuant également sur le fondement de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, avait déjà suspendu, également sur la requête du Conseil du commerce de France, de l’association Perifem et de l’Union des métiers et des industries de l’hôtellerie, l’exécution du décret du 9 mai 2017 relatif aux obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire en tant qu’il comportait à l’article R. 131-46 du code de la construction et de l’habitation, les mots « avant le 1er juillet 2017, »

Dans le cadre de l’ordonnance du 11 juillet 2017, le juge des référés Conseil d’État fait droit à la deuxième demande qui lui était présentée et suspend, dans son ensemble, l’exécution du décret du 9 mai 2017.

Aux termes de l’article L. 521-1 du Code de justice administrative, deux conditions cumulatives doivent être réunies pour que le juge fasse droit à la demande de suspension présentée :

Il doit exister une situation d’urgence ;
Il doit être fait état d’un moyen propre à créer, en l’état de l’instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision.

En l’espèce, s’agissant de la condition tenant au moyen propre à créer un doute sérieux sur la légalité du décret, le Conseil d’Etat estime que les trois moyens soulevés par les requérants satisfont à cette exigence et retient que :

le décret ne pouvait, sans méconnaître l’article L. 111-10-3 du CCH, imposer une obligation de réduction de 25% de la consommation énergétique des bâtiments d’ici 2020, dès lors que la loi impose un délai de cinq ans entre la publication du décret d’application de cet article et la date à laquelle les obligations de performance énergétique doivent être respectées ;
en prévoyant un tel délai excessivement contraint, le pouvoir réglementaire a, en outre, méconnu le principe de sécurité juridique ;
les auteurs du décret ne pouvaient inclure dans le champ d’application de l’article L. 111-10-3 du CCH que certaines catégories de bâtiments relevant du secteur tertiaire et s’abstenir de moduler les obligations mises à la charge des propriétaires ou des bailleurs en fonction de la destination des bâtiments concernés.

Le Conseil d’Etat estime, par ailleurs, que la condition d’urgence est également remplie dès lors que l’arrêté ministériel qui, en application de l’article R. 131-50 du CCH, doit préciser les modalités d’application du texte, n’est pas encore intervenu, tandis que les personnes assujetties aux obligations qu’il institue sont en pratique tenues, pour atteindre au 1er janvier 2020 le seuil de 25 % de diminution de la consommation énergétique, d’engager dès maintenant des études et des travaux, et ce, dans l’ignorance du seuil alternatif qui sera précisé par l’arrêté.

En conséquence, le Conseil d’Etat conclut que la nécessité de procéder immédiatement à ces travaux « dans d’évidentes conditions d’incertitude juridique, sans d’ailleurs (…) avoir l’assurance à ce stade que ces études préalables respecteront les exigences qui s’appliqueront aux « études énergétiques » mentionnées à l’article R. 131-42, puisque ces exigences ne seront connues qu’une fois l’arrêté pris », doit être regardée, dans les circonstances de l’espèce, comme portant une atteinte grave et immédiate [aux] intérêts économiques [des associations requérantes] » et que « cette atteinte est d’autant plus caractérisée qu’elles se trouvent, au surplus, exposées, dans l’hypothèse où elles envisageraient de vendre des bâtiments, au risque d’une diminution de leur valeur vénale, compte tenu du report des obligations sur l’acquéreur ».

Les deux conditions prévues par l’article L. 521-1 du code de justice administrative étant remplies, le Conseil d’Etat a fait droit à la demande de suspension du décret du 9 mai 2017 dont il était saisi.

Le texte n’est donc pas applicable jusqu’à ce que le Conseil d’Etat statue sur le recours au fond déposé par les requérants.

La cour administrative d’appel valide l’abandon de colonnes montantes d’électricité pour être incorporées au réseau public de distribution d’électricité

Par un arrêt en date du 29 juin 2017 (CAA Douai, 29 juin 2017, ERDF contre OPH de l’Aisne, n°15DA00675), la Cour administrative d’appel de Douai a rejeté la requête en appel de la société ENEDIS (anciennement ERDF) tendant à l’annulation du jugement du tribunal administratif d’Amiens (TA d’Amiens, 17 février 2015, ERDF contre OPH de l’Aisne, n°1301146) qui avait rejeté sa demande d’annulation d’une délibération par laquelle l’office public de l’habitat de l’Aisne avait abandonné les colonnes montantes d’électricité situées dans ses immeubles.

Cet arrêt a été rendu à la suite d’une décision du Tribunal des conflits, lequel a jugé que la juridiction administrative est bien compétente pour trancher ce litige (Tribunal des conflits, 15 mai 2017, Société ENEDIS contre Office public de l’habitat de l’Aisne, n°4079 ; voir notre brève à ce sujet).

La Cour administrative d’appel de Douai a d’abord jugé que « les colonnes montantes de distribution d’électricité qui appartenaient à des personnes privées ont été incorporées dans le réseau de distribution d’électricité à moins que le propriétaire n’ait expressément décidé d’en conserver la propriété, à charge pour lui, dans ce cas, d’en assurer l’entretien et le renouvellement ». Ainsi, selon la Cour, les colonnes montantes ont par principe été incorporées au réseau public de distribution d’électricité, et ce à compter de la date de publication du décret du 8 novembre 1946 relatif aux colonnes montantes d’électricité, pris en application de la loi du 8 avril 1946 sur la nationalisation de l’électricité et du gaz. Une présomption de transfert de propriété des colonnes montantes est ainsi retenue.

Ensuite, la Cour a précisé que le propriétaire de colonnes montantes peut toujours abandonner ses droits sur ces ouvrages « dans leur état d’entretien » et, plus globalement, « sans condition de fond tenant, notamment, à l’état de ces derniers ».

Sur ce dernier point, le Tribunal administratif de Bordeaux s’est récemment prononcé dans le même sens, jugeant que « l’abandon des colonnes montantes par les propriétaires des immeubles n’est soumis à aucune condition tenant, en particulier, à l’état de l’ouvrage ou au consentement du concessionnaire » (TA Bordeaux, 3 juillet 2017, Société ENEDIS contre Office public de l’habitat de Dordogne, n°1504269).

Enfin, la Cour a rejeté l’ensemble des autres moyens de la société ENEDIS, à savoir notamment le caractère imprécis de la délibération attaquée et l’absence d’inventaire joint à cette dernière, l’atteinte disproportionnée au droit de propriété d’ENEDIS, l’atteinte au principe d’équivalence entre le tarif et les charges du service public à caractère industriel et commercial rendu à l’usager, l’atteinte portée au principe d’égalité et l’atteinte portée au principe de sécurité juridique.

Enfin, comme le ribunal administratif d’Amiens en première instance, la Cour juge que le concessionnaire peut, le cas échéant, rechercher la responsabilité quasi-délictuelle de l’ancien propriétaire des colonnes montantes à raison des manquements qu’il aurait pu commettre avant le transfert de ses droits à la concession.

L’arrêt de la Cour administrative d’appel de Douai commenté est, à notre connaissance, le premier arrêt de cour administrative d’appel qui affirme le principe d’incorporation des colonnes montantes d’électricité au réseau public d’électricité et valide l’abandon sans condition des droits sur ces ouvrages.

Augmentation des charges de service public de l’énergie de la CSPE pour 2018

Par une délibération n°2017-169 du 13 juillet 2017, la Commission de Régulation de l’Energie (la « CRE ») a évalué le montant prévisionnel des charges de service public de l’énergie à 7.938 millions d’euros pour l’année 2018, soit en augmentation de 17% par rapport au montant constaté pour l’année 2016 (de 6.796 millions d’euros, soit une augmentation de 1,1 milliards d’euros environ).

En effet, aux termes de l’article L. 121-9 du Code de l’énergie, pour « chaque année, la Commission de régulation de l’énergie évalue le montant des charges » imputables aux missions de service public de l’énergie, dont la liste est dressée aux articles L. 121-7, L. 121-8 et L. 121-8-1 du Code de l’énergie, et qui « sont calculées sur la base d’une comptabilité appropriée tenue par les opérateurs qui les supportent ».

Les charges de service public de l’énergie, évaluées par la CRE, constitue l’assiette permettant de déterminer le niveau de la Contribution pour le Service Public de l’Energie (la « CSPE »), dont chacun des consommateurs d’électricité et de gaz est redevable en fonction de sa consommation, et qui sert à compenser intégralement les charges imputables aux missions de service public assignées aux opérateurs énergétiques.

A la lecture de la délibération n° 2017-169 du 13 juillet 2017 commentée (publiée le 28 juillet 2017 par une mise en ligne sur le site de la CRE), la hausse de ce montant pour l’année 2018 résulterait principalement (i) de l’augmentation des coûts liés au financement des dispositifs de l’obligation d’achat et du complément de rémunération pour le soutien de la filière des énergies renouvelables (ii) de l’augmentation des coûts liés à la péréquation tarifaire dans les Zones Non Interconnectées (les « ZNI ») et, dans une moindre mesure, (iii) d’une multiplication du biométhane injecté dans le réseau.

Ce montant peut être décomposé par catégorie de charges du service public de l’énergie : 69 % pour le soutien aux énergies renouvelables, dont 36 % pour le photovoltaïque et 19 % pour l’éolien ; 18 % à la péréquation tarifaire dans les ZNI hors soutien aux énergies renouvelables (23 % avec le soutien aux énergies renouvelables) ; 9 % au soutien à la cogénération ; 2 % aux dispositifs sociaux ; et 1 % au soutien à l’injection de biométhane.

Par ailleurs, comme le souligne le président de la CRE, M. Jean-François Carenco, dans le communiqué publié avec la délibération commentée, « à mon initiative, pour la première fois cette année, la CRE publie simultanément à sa délibération sur les charges de service public pour l’année à venir une estimation de la trajectoire financière pluriannuelle prenant en compte, année par année, les montants d’ores et déjà engagés » sur une période de cinq ans.

La projection à cinq ans des charges du service public de l’énergie permet de constater que 94 % des charges prévisionnelles à cinq ans en matière d’énergies renouvelables et de cogénération sont d’ores et déjà engagés pour l’Etat, dont près de 60% relèvent de dépenses engagées avant 2011, en raison des dispositifs de soutien financier au développement de leur production basés sur des contrats de longue durée, y compris ceux liés aux appels d’offres pour le développement des énergies renouvelables lancés depuis 2011.

Par ailleurs, la CRE formule également plusieurs recommandations afin de maîtriser à l’avenir la hausse des charges du service public de l’énergie : (i) la généralisation des appels d’offres pour le développement de l’ensemble des filières des énergies renouvelables, (ii) le contrôle sur site des conditions d’éligibilité à chacun des mécanismes de soutien aux énergies renouvelables, et (iii) une étude plus approfondie des besoins énergétiques dans les ZNI afin d’éviter les situations de surcapacités.

Annulation du décret sur les tarifs réglementés de vente du gaz naturel

Par une décision du 19 juillet dernier, l’Assemblée du Conseil d’Etat a prononcé l’annulation du décret n° 2013-400 du 16 mai 2013 relatif au les tarifs réglementés de vente de gaz naturel, mais a jugé que les effets de ce décret sont définitifs à la date du 1er janvier 2016 à laquelle il avait cessé de s’appliquer.

L’Association nationale des opérateurs détaillants en énergie (l’ « ANODE »), regroupant l’ensemble des fournisseurs alternatifs d’électricité et de gaz, avait en effet saisi le Conseil d’Etat d’un recours en annulation du décret n° 2013-400 du 16 mai 2013 précité, qui a d’abord donné lieu à un sursis à statuer du Conseil d’Etat par renvoi préjudiciel à la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) sur la compatibilité des dispositions dudit décret avec le droit de l’Union européenne (v. CE, 15 décembre 2014, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie, n°370321).

Statuant au fond cette fois-ci, après l’intervention de l’arrêt de la CJUE du 7 septembre 2016, Association nationale des opérateurs détaillants en énergie c. Premier ministre e.a. (aff. C-121/15), le Conseil d’Etat a jugé que la réglementation française des tarifs réglementés de vente de gaz naturel constitue une entrave à la réalisation d’un marché concurrentiel du gaz naturel.

Une telle entrave aurait pu être compatible avec le marché intérieur si la réglementation en cause avait rempli trois conditions :

La poursuite d’un motif d’intérêt économique général qui peut tenir, soit au maintien du prix de la fourniture à un niveau raisonnable (CJUE, 20 avril 2010, Federutility, aff. C-265/08), soit à la sécurité d’approvisionnement en gaz de son pays, soit encore à la cohésion territoriale (CJUE, novembre 2016, ANODE, aff. C-121/15) ;
Le respect du principe de proportionnalité;
L’existence d’obligations de service public clairement définies, transparentes, non discriminatoires et contrôlables, garantissant un égal accès des entreprises de gaz de l’Union européenne aux consommateurs.

Au cas précis, le Conseil d’Etat a considéré qu’aucun des trois motifs d’intérêt général ne pouvait justifier le maintien de la réglementation de la fourniture de gaz, en repoussant chacun des arguments de l’Etat français par un raisonnement étayé. Ce faisant, le Conseil d’Etat n’a pas eu à procéder à l’analyse des points (ii) et (iii) susvisés.

Si ce raisonnement lui a permis d’aboutir à l’incompatibilité du décret n° 2013-400 du 16 mai 2013 précité au regard du droit de l’UE et à son annulation, le Conseil d’Etat a néanmoins jugé que : « eu égard aux incertitudes graves qu’une annulation rétroactive ferait naître sur la situation contractuelle passée de plusieurs millions de consommateurs et de la nécessité impérieuse de prévenir l’atteinte au principe de sécurité juridique qui en résulterait, il y a lieu de prévoir, à titre exceptionnel, que les effets produits par le décret attaqué sont, sous réserve des actions contentieuses déjà engagées à la date de la présente décision, regardés comme définitifs ».

Concrètement, aucun consommateur de gaz naturel, ayant conclu ou tacitement reconduit un contrat de fourniture aux tarifs réglementés de vente entre le 18 mai 2013 et le 31 décembre 2015, ne pourra invoquer la décision du Conseil d’Etat du 19 juillet 2017 à l’appui d’une action contentieuse visant à en contester la validité.

En revanche, la réglementation de la fourniture de gaz naturel, codifiée aux articles L. 445-1 à L. 445-4 du Code de l’énergie, demeure contraire au droit de l’Union européenne et devra être abrogée prochainement, sous réserve d’une période transitoire, par le Gouvernement, soit par un projet de loi, soit par une ordonnance prise sur habilitation d’une loi, pour respecter l’autorité de la chose jugée de la décision du Conseil d’Etat commentée.