Eau et assainissement : une proposition de loi pour autoriser une minorité de blocage au transfert obligatoire en 2020 en cours d’examen

Une proposition de loi tendant à permettre aux communes membres d’une communauté de communes de reporter la date du transfert obligatoire des compétences eau et assainissement, initialement prévu au 1er janvier 2020, est actuellement en cours d’examen.
Il est plus précisément prévu par cette proposition de loi que les communes membres d’une communauté de communes qui n’exerce pas, à la date de publication de la loi à intervenir, à titre optionnel ou facultatif, les compétences eau et assainissement, peuvent s’opposer au transfert obligatoire, prévu par la loi NOTRe du 7 août 2015, de ces deux compétences et de l’une d’entre elles à la communauté de communes si, avant le 1er juillet 2019, au moins 25% d’entre elles représentant au moins 20% de la population délibèrent en ce sens.
Dans cette hypothèse, le transfert de compétences prend effet le 1er janvier 2026.
La proposition de loi laisse une possibilité aux communautés de communes, qui n’exerceraient pas les compétences eau et assainissement après le 1er janvier 2020, de se prononcer, à tout moment, sur l’exercice de plein droit d’une ou de ces compétences par la communauté.
Les communes membres peuvent alors s’opposer une nouvelle fois au transfert, dans les trois mois, dans les mêmes conditions que celles énoncées supra.
Cette proposition de loi fait suite à des engagements du Président de la République et du Premier ministre pris auprès des élus locaux lors du Congrès des maires en novembre 2017. Le transfert obligatoire de ces compétences au 1er janvier 2020 était en effet source d’inquiétude pour de nombreux élus locaux.
Le dispositif proposé est calqué sur celui mis en œuvre par la loi ALUR du 24 mars 2014 pour le transfert de la compétence en matière de plan local d’urbanisme intercommunal.
Le transfert de compétence demeure obligatoire, mais les communes qui font usage de leur pouvoir de blocage disposent d’un sursis jusqu’en 2026 pour s’organiser.
La proposition de loi précise également le contenu de la compétence « assainissement », laquelle est désormais intitulée « assainissement des eaux usées, dans les conditions prévues à l’article L. 2224-8, et assainissement des eaux pluviales et des eaux de ruissellement des zones urbaines au sens de l’article L. 2226-1 ».
Elle assouplit enfin les règles de représentation/substitution des communes au sein des syndicats compétents en matière d’eau et assainissement, en revenant sur les dispositions spécifiques prévues par la loi NOTRe.
En effet, depuis cette loi, lorsqu’un syndicat exerçant une compétence en matière d’eau ou d’assainissement regroupe des communes appartenant à trois EPCI à fiscalité propre au moins à la date du transfert de cette compétence à EPCI à fiscalité propre, ce dernier se substitue, au sein du syndicat, aux communes qui la composent.
Toutefois, si l’EPCI à fiscalité propre ne souhaite pas se maintenir dans ce syndicat, le représentant de l’État peut, après avis de la commission départementale de la coopération intercommunale (CDCI), l’autoriser à s’en retirer au 1er janvier de l’année qui suit la date du transfert de la compétence.
Dans le cas où, au contraire, le syndicat ne regroupe pas des communes appartenant à trois EPCI au moins, ce transfert de compétence vaut retrait des communes membres de l’EPCI à fiscalité propre du syndicat.
La proposition de loi prévoit un retour au droit commun de la représentation/substitution pour les communautés de communes, et une simplification pour les communautés d’agglomération (dans ce dernier cas, il suffira que le syndicat regroupe des communes appartenant à « des » EPCI, et non plus à trois au moins).
La proposition de loi a été adoptée par l’Assemblée nationale en première lecture le 30 janvier dernier. Elle a été transmise au Sénat le lendemain qui devrait l’examiner prochainement.
La procédure accélérée a été engagée par le Gouvernement.

Evaluation environnementale : annulation des dispositions réglementaires habilitant le Préfet de Région

Le 28 décembre 2007, le Conseil d’Etat a prononcé la non-conformité de certaines dispositions du décret n° 2016-1110 du 11 août 2016 relatif à la modification des règles applicables à l’évaluation environnementale des projets, plans et programmes à l’article 6 de la directive n° 2011/92/UE du 13/12/11 concernant l’évaluation des incidences de certains projets publics et privés sur l’environnement.
En effet, le juge administratif a été saisi par l’Association France Nature Environnement de moyens tendant à démontrer que les articles R. 122-6 et R. 122-7 du Code de l’environnement, tels que modifiés par le décret du 11 août 2016, précité, n’étaient pas conforme au droit communautaire dès lors que les modifications apportées par le décret maintenaient la désignation du Préfet de Région en qualité d’autorité environnementale consultée pour certains projets susceptibles de porter atteinte à l’environnement.
Plus précisément, les dispositions applicables en vertu du décret du 11 août 2016 distinguaient plusieurs personnes susceptibles d’être désignées comme autorité environnementale en fonction des types de projets soumis à évaluation environnementale. Ainsi, selon les cas, l’autorité environnementale compétente pouvait être, en application de l’article R. 122-6 C. env. soit le Ministre chargé de l’environnement, soit la formation d’autorité environnementale du Conseil général de l’environnement et du développement durable (CGEDD), soit la mission régionale la mission d’autorité environnementale du CGEDD de la région sur le territoire de laquelle le projet doit être réalisé et, dans les autres cas, le Préfet de région. Concernant les cas où une évaluation commune était susceptible d’être mise en œuvre, l’article R. 122-7 C. env. prévoyait que la qualité d’autorité environnementale revenait à formation d’autorité environnementale du CGEDD et, dans les autres cas, le Préfet de région sauf lorsqu’une mission d’autorité environnementale du CGEDD est compétente au titre de l’un de ses projets.
Or le juge constate que les dispositions de l’article 6 de la directive du 13 décembre 2011, telles qu’interprétées par la décision de la CJUE du 20 octobre 2011 (affaire C-74/10), « si elles ne font pas obstacle à ce que l’autorité publique compétente pour autoriser un projet ou en assurer la maîtrise d’ouvrage soit en même temps chargée de la consultation en matière environnementale, elles imposent cependant que, dans une telle situation, une séparation fonctionnelle soit organisée au sein de cette autorité, de manière à ce qu’une entité administrative, interne à celle-ci, dispose d’une autonomie réelle, impliquant notamment qu’elle soit pourvue de moyens administratifs et humains qui lui sont propres, et soit ainsi en mesure de remplir la mission de consultation qui lui est confiée et de donner un avis objectif sur le projet concerné ».
A cet égard, il considère donc que les dispositions réglementaires soumises à son contrôle contrevenaient à l’article 6 de la directive précitée, au motif que « la désignation du préfet de région en qualité d’autorité environnementale pour certains projets ou groupes de projets sans qu’aucune disposition du décret attaqué, ni aucune autre disposition législative ou réglementaire ne prévoit de dispositif propre à garantir que, dans les cas où le préfet de région est également compétent pour autoriser le projet concerné ou un ou plusieurs des projets faisant l’objet d’une procédure d’autorisation concomitante, en particulier lorsqu’il agit en sa qualité de préfet du département où se trouve le chef-lieu de la région en vertu de l’article 7 du décret précité du 29 avril 2004, ou dans les cas où il est en charge de l’élaboration ou de la conduite du projet ou d’un ou plusieurs de ces projets au niveau local, la compétence consultative en matière environnementale soit exercée par une entité disposant d’une autonomie réelle à son égard ».
Sur ce motif, la Haute juridiction a prononcé l’annulation des point 11° et 27° de l’article 1er du décret du 11 août 2016 en tant qu’ils maintiennent, au IV de l’article R. 122-6 du code de l’environnement, et qu’ils prévoient, à l’article R. 122-27 du même code, la désignation du préfet de région en qualité d’autorité environnementale.

Déchets : mise en œuvre des pouvoirs de police spéciale du Maire

Le Maire est la personne compétente pour intervenir au titre de ses pouvoirs de police en matière de déchets (CE, 28 oct. 1977, Commune de Merfy, req. n°95537 01493). Il lui appartient alors d’intervenir, lorsqu’il est prévenu de la présence de déchets, sur le fondement de l’article L. 541-3 du Code de l’environnement qui impose à l’autorité titulaire du pouvoir de police d’aviser le producteur ou le détenteur des déchets des faits qui lui sont reprochés et, le cas échéant, de le mettre en demeure de respecter les obligations qui lui incombent tenant à la gestion et à l’évacuation des déchets en cause. La carence du Maire peut alors engager la responsabilité de la Commune.

C’est en ce sens que la Cour administrative d’appel de Bordeaux s’est prononcée le 2 novembre 2017 (CAA Bordeaux, 2 novembre 2017, Société Avir, n°16BX03319). En effet, dans cette décision, le juge, après avoir rejeté le moyen tendant à démontrer la carence du Maire à intervenir au titre de ses pouvoirs de police générale (article L. 2212-2 du CGCT) et a retenu la responsabilité de la Commune de Verdon-sur- Mer du fait de la carence du Maire à mettre en œuvre ses pouvoirs de police spéciale, fondée sur l’article L. 541-3 du Code de l’environnement, alors qu’il avait été informé dès le 30 décembre 2010 par la Société AVIR de la présence de déchets ménagers et de déchets inertes sur le terrain de cette dernière et n’avait pas pris les mesures qui s’imposaient. A ce titre, le juge fait droit à la demande indemnitaire de la Société en réparation du préjudice qu’elle a subi du ait de cette carence.

En revanche, il est intéressant de noter que la seconde demande de la Société, tendant à ce qu’il soit enjoint à la Commune de procéder à la remise en état du terrain a été rejetée. En effet, sur ce point, le juge considère que « si la responsabilité de la commune peut être engagée en raison de la carence du maire dans l’exercice des pouvoirs de police qu’il détient en application du code de l’environnement, une telle carence, si elle peut justifier qu’il soit enjoint au maire de mettre en œuvre ces pouvoirs, n’implique pas nécessairement que la commune procède elle-même à l’enlèvement des déchets, alors qu’il n’est pas établi par une unique attestation qu’elle en aurait organisé le dépôt sur les terrains en cause ».

Confirmation du remboursement par EDF d’un avantage accordé par l’Etat français d’un montant de 1,37 milliards d’euros

Par un arrêt du 16 janvier 2018, Electricité de France c. Commission (aff. T-747/15), le tribunal de l’Union européenne a confirmé la qualification d’aide d’Etat par la Commission européenne de l’avantage résultant du non-paiement de l’impôt sur les sociétés dû par la société Electricité de France (EDF) sur une partie des provisions comptables créées en franchise d’impôt pour le renouvellement du « Réseau d’Alimentation Générale en énergie électrique » (RAG) et requalifiées en dotation en capital lors de la restructuration de son bilan comptable en 1997.

Cette restructuration est consécutive à l’entrée en vigueur de la loi n° 97-1026 du 10 novembre 1997 portant mesures urgentes à caractère fiscal et financier dont l’article 4 a transféré à la fois la propriété des ouvrages du RAG à la société EDF, mais également le montant des provisions pour renouvellement constituées sous le titre de « Droits du concédant » du passif du bilan d’EDF au poste « Dotations en capital ».

Le transfert comptable opéré en 1997 avait permis à la société EDF de bénéficier d’une exonération d’impôt d’un montant de 5.882 milliards de francs.

La Commission européenne avait déjà qualifié l’opération d’aide d’Etat incompatible avec le marché intérieur au regard du second paragraphe de l’article 108 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (TFUE) dans une décision du 16 décembre 2003 annulée par un arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 15 décembre 2009 (aff. T-156/04), lui-même confirmé par un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne du 5 juin 2012 (aff. C-124/10). A cette dernière occasion, l’Etat français avait restitué le montant de l’avantage financier que la société EDF lui avait remboursé en 2003.

Pour autant, la Commission européenne a décidé en 2013 d’élargir son examen et a déclaré derechef, par une décision du 22 juillet 2015, que l’avantage dont a bénéficié la société EDF est incompatible avec le marché intérieur. Dans cette décision, la Commission estime notamment que le critère de l’investisseur privé en économie de marché n’a pas à s’appliquer dans cette affaire. La société EDF a, une nouvelle fois, remboursé le montant à l’Etat français le 13 octobre 2015, et saisi le Tribunal de l’Union européenne pour faire annuler la décision de la Commission.

Dans l’arrêt commenté, le Tribunal a notamment précisé, lors d’une argumentation particulièrement longue, les conditions d’applicabilité du « critère de l’investisseur privé » selon lesquelles :

« aux fins de l’appréciation de la question de savoir si la même mesure aurait été adoptée dans les conditions normales du marché par un investisseur privé se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle de l’État, seuls les bénéfices et les obligations liés à la situation de ce dernier en qualité d’actionnaire, à l’exclusion de ceux qui sont liés à sa qualité de puissance publique, sont à prendre en compte » (cf. considérants n°245 et 232).

Au regard desdites conditions d’applicabilité, le Tribunal a finalement considéré que :

« […] ni la République française ni EDF n’ont démontré que, préalablement ou simultanément à l’octroi d’un montant équivalant à celui de l’impôt auquel il était renoncé à l’occasion du reclassement en dotation en capital des droits du concédant, l’État français avait pris la décision de procéder, par la mesure effectivement mise en œuvre, à un investissement, ni qu’une telle décision avait été prise sur le fondement d’évaluations économiques préalables comparables à celles que, dans les circonstances de l’espèce, un investisseur privé rationnel se trouvant dans une situation la plus proche possible de celle dudit État membre aurait fait établir, avant de procéder audit investissement, aux fins de déterminer la rentabilité future d’un tel investissement » (cf. considérant n° 233).

En résumé, le Tribunal de l’Union européenne donne raison à la Commission européenne quant à l’inapplicabilité du critère de l’investisseur privé dans cette affaire dès lors que l’Etat français n’a pas, au cas précis, agi comme un actionnaire mais comme une puissance publique. Par l’arrêt commenté, le Tribunal rejette aussi l’ensemble des moyens soulevés par la société EDF et la République française.

Hausse du prix réglementé de l’électricité : la CRE fait augmenter la facture des abonnés aux tarifs réglementés

A compter du 1er février 2018, le niveau des tarifs réglementés de vente d’électricité (TRVE) augmente respectivement de 0,7% et de 1,6% pour les clients résidentiels et professionnels de France métropolitaine ayant souscrit à une puissance inférieure ou égale à 36 kilowattheures (kVA).

Au 30 septembre 2017, les TRVE concernaient encore 83% des sites résidentiels (environ 26,8 millions de clients) et 73% des sites « petits professionnels » (environ 3,3 millions de clients) raccordés aux réseaux électriques.

Cette augmentation fait suite à la proposition récente de nouvelle tarification des prix réglementés de l’électricité émise par le régulateur national de l’énergie – la Commission de régulation de l’énergie (CRE) – à l’attention des ministres de l’énergie et de l’économie en vertu de l’article L. 337-4 du Code de l’énergie (cf. délibération n° 2018-006 de la CRE du 11 janvier 2018 portant proposition des tarifs réglementés de vente d’électricité).

Pourtant, le niveau des TRVE avait déjà fait l’objet d’une réévaluation par la CRE au mois d’août 2017, il y a moins de six mois. La modification de ce niveau avait été proposée comme en 2016 avec une périodicité annuelle : proposition par délibération de la CRE fin juillet pour une entrée en vigueur des tarifs par décision ministérielle début août[1].

La soudaineté de la proposition de janvier 2018 est motivée, selon la CRE, par « l’évolution au 1er janvier 2018 de la composante de gestion du tarif d’utilisation des réseaux publics d’électricité (TURPE) et l’évolution significative du coût pour les fournisseurs de l’obligation au titre des certificats d’économie d’énergie (CEE) » (cf. préambule de la délibération de la CRE du 11 janvier 2018).

On rappellera, tout d’abord, le principe de la tarification « par empilement en niveau et en structure » des TRVE. Celui-ci vise à garantir « la « contestabilité » des tarifs, c’est-à-dire « la faculté pour un opérateur concurrent d’EDF présent ou entrant sur le marché de la fourniture d’électricité de proposer, sur ce marché, des offres à prix égaux ou inférieurs aux tarifs réglementés » (cf. CE, juge des référés, 7 janvier 2015, ANODE, n° 386076).

Ce faisant, cette tarification « empile », en vertu de l’article L. 337-6 du Code de l’énergie, les coûts du fournisseur historique (la société EDF) relatifs à l’approvisionnement en énergie et en capacité, à l’acheminement de l’électricité, ainsi que ses coûts dits « commerciaux » et la rémunération normale de l’activité de fourniture. Elle se calcule selon les modalités fixées aux articles R. 337-18 à R. 337-24 du Code de l’énergie[2].

Dès lors, on relèvera plus concrètement que la délibération de la CRE du 11 janvier 2018 vise, certes l’augmentation des coûts commerciaux de la société EDF dus à l’acquisition de certificats d’économie d’énergie « CEE », mais surtout l’intégration auxdits coûts commerciaux de la rémunération des prestations de gestion de clientèle réalisées par les fournisseurs d’électricité pour le compte des gestionnaires de réseaux de distribution (cf. nos Lettres d’actualités juridiques Energie et Environnement n° 29 de juin 2017, n° 31 de septembre 2017 ; la délibération de la CRE du même jour n’a pas été prise en compte : cf. notre présente Lettre n° 36 de février 2018 ).

Rémunération emportée de haute lutte par les fournisseurs alternatifs devant le Conseil d’Etat (cf. CE, 13 juillet 2016, Société GDF Suez, n°  388150), ce sont finalement les consommateurs finals abonnés aux TRVE qui devront s’en acquitter : 

« Pour les utilisateurs raccordés en BT ≤ 36 kVA, le montant de la hausse, pour la période du 1er janvier au 31 juillet 2018 est de 4,86 € par an. En contrepartie, dans le cadre de la vente aux TRV, EDF reçoit à partir du 1er janvier 2018 une contrepartie financière s’élevant à 4,50 € par an et par client raccordé en BT ≤ 36 kVA venant en déduction des coûts commerciaux intégrés aux TRV. (…) Ce mécanisme occasionne ainsi une hausse tarifaire de 0,36€ par an et par site au TRV raccordé en BT ≤ 36 kVA, soit une hausse de 0,07€/MWh pour les consommateurs résidentiels et une hausse de 0,04€/MWh pour les consommateurs non résidentiels » (cf. page 12 de la délibération de la CRE du 11 janvier 2018).

Publiés au Journal Officiel de la République française (JORF) par décision ministérielle du 31 janvier 2018, les barèmes tarifaires de la CRE sur les nouveaux TRVE sont entrés en vigueur depuis le 1er février 2018 et applicables aux factures des abonnés aux TRVE à compter de cette date. Ils concernent également les tarifs réglementés de vente en zone non interconnectée.

[1] cf. Délibération de la CRE du 13 juillet 2016, entrée en vigueur au 1er août 2016 en application de la décision du 28 juillet 2016 des ministres chargés de l’énergie et de l’économie, et délibération de la CRE du 6 juillet 2017, entrée en vigueur au 1er août 2017 en application de la décision du 27 juillet 2017 des ministres chargés de l’énergie et de l’économie.

[2] La CRE prend également en compte l’arrêté du 30 juin 2017 prise en application de l’article R. 337-20-1 du code de l’énergie, ses délibérations précédentes du 13 juillet 2016 et du 6 juillet 2017, ainsi que de la consultation publique du 18 février 2016.

Ouvrage électrique implanté sans servitude administrative, déplacement aux frais du gestionnaire

Dans une décision du 25 janvier 2018, la Cour administrative d’appel de Bordeaux a confirmé une injonction à la société ERDF (devenue la société Enedis) de déplacer à ses frais un transformateur électrique sur une propriété privée dans un délai de six mois.

Dans cette affaire, la SCI Christ JJ (ci-après la « SCI ») a demandé à la société Enedis de déplacer un poste de transformation électrique sur un terrain acquis par acte de vente en date du 31 janvier 2001 sur la commune de Toulouse, et qui avait été implanté en vertu d’une convention du 14 avril 1980 conclue entre la société Enedis et l’ancien propriétaire. Invoquant la régularité de cette implantation, la société Enedis a répondu à la SCI que le déplacement lui serait facturé, facture que la SCI a refusé de s’acquitter.

Saisi de l’affaire par une requête de ladite société, le Tribunal administratif de Toulouse a enjoint à la société Enedis, par un jugement du 8 août 2017, de déplacer l’ouvrage à ses frais et sans astreinte au motif de la caducité de la convention de 1980. La société Enedis a fait appel du jugement devant la cour administrative d’appel de Bordeaux avec deux demandes, l’une visant l’annulation du jugement et la seconde son sursis à exécution.

Par la décision commentée, la Cour a rejeté les requêtes de la société Enedis par un raisonnement en deux temps : la convention de 1980, tout d’abord, n’est pas caduque contrairement à ce qu’avait jugé le Tribunal administratif de Toulouse, en raison de sa qualification de contrat de droit privé à exécution instantanée (i), mais cette convention n’est pour autant pas opposable à la SCI dans la mesure où celle-ci n’a été, ni publiée, ni signifiée dans l’acte de vente du terrain, ni permis d’instituer des servitudes administratives au profit de la société Enedis (ii). La demande de la SCI tendant à assortir l’injonction d’une astreinte est également rejetée par la Cour administrative d’appel de Bordeaux, sans toutefois plus de précisions.

Rappelant une jurisprudence constante, le déplacement d’un ouvrage relevant du réseau public de distribution d’électricité à la demande du propriétaire est donc bien aux frais du gestionnaire dudit réseau dès lors que l’implantation de cet ouvrage ne résulte pas d’une servitude conventionnelle régulièrement établie et traçable dans l’acte de vente.

Clause Molière : le tribunal administratif de Lyon invalide le dispositif de « lutte contre le travail détaché » de la Région Auvergne-Rhône-Alpes

Par un jugement en date du 13 décembre 2017, le tribunal administratif (TA) de Lyon a annulé la délibération du conseil régional d’Auvergne-Rhône-Alpes approuvant le dispositif régional de lutte contre le travail détaché.

Par délibération en date du 9 février 2017, le conseil régional d’Auvergne-Rhône-Alpes a approuvé un dispositif régional de « lutte contre le travail détaché ».

Cette délibération comportait en annexe des modifications aux cahiers des clauses administratives particulières (CCAP) des marchés de travaux de la Région. Ces modifications prévoyaient :

• d’une part, l’introduction d’une clause précisant qu’il est « demandé aux entreprises attributaires » de fournir une attestation sur l’honneur de non-recours au travail détaché ;
• d’autre part, l’introduction d’une « clause de langue française », selon laquelle « le titulaire du marché s’engage à ce que tous les personnels, quel que soit leur niveau de responsabilité et quelle que soit la durée de leur présence sur le site, maîtrisent la langue française » et « la mise à disposition alternative d’un traducteur » ;
• par ailleurs, l’instauration de contrôles par les agents de la Région ayant pour objectif de donner à cette dernière les moyens d’assurer le respect par ses co-contractant de leur obligations contractuelles et de répondre aux nouvelles obligations de vigilance ;
• enfin, la mise en place de pénalités de 5 % du montant du marché en cas de méconnaissance de la « clause de langue française » et de 10 000 euros en cas de présence d’un travailleur détaché non valablement déclaré à la Région.

Par un déféré enregistré le 26 juin 2017, le Préfet de Région a demandé au TA d’annuler cette délibération aux motifs, notamment, que la Région était incompétente pour instaurer un dispositif réglementaire de sanctions administratives pécuniaires et que la délibération était entachée d’un détournement de pouvoir en ce qu’elle méconnaissait les principes de liberté d’accès à la commande publique, de liberté de traitement des candidats et de non-discrimination.

Par ce jugement du 13 décembre 2017, le TA de Lyon annule la délibération du conseil régional.

Après avoir écarté la fin de non-recevoir opposée par la Région, le TA commence par viser l’ordonnance du 23 juillet 2015 n° 2015-899 du 23 juillet 2018 relative aux marchés publics. Il rappelle ainsi qu’au terme des articles 1er et 38 de cette ordonnance, les marchés publics doivent respecter « les principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » et qu’un pouvoir adjudicateur peut prendre en « des considérations relatives à l’économie, à l’innovation, à l’environnement, au domaine social ou à l’emploi, à condition qu’elles soient liées à l’objet du marché public. (…) ».

Le TA vise également l’article L. 1262-1 du code de travail autorisant un employeur établi hors de France à « détacher temporairement des salariés sur le territoire national, à condition qu’il existe un contrat de travail entre cet employeur et le salarié et que leur relation de travail subsiste pendant la période de détachement. (…) ».

Dans le cadre des dispositions précitées, le TA opère une appréciation des motivations de la Région en analysant les termes employés dans la délibération litigieuse et son annexe.

Il constate ainsi que le conseil régional a approuvé ces mesures pour « combattre » le recours au travail détaché sur les chantiers de la région et « afficher la volonté de la région de n’avoir aucun travailleur détaché sur ses chantiers ».

De plus, selon le TA, la Région « n’apporte aucun élément de nature à établir que ces mesures, qui sont généralisées à l’ensemble des marchés de travaux de la Région et concernent tous les salariés, contribueraient à l’amélioration de la sécurité des salariés ou même de la lutte contre le travail détaché illégal ».

Le TA en conclut que la délibération litigieuse est « entachée d’un détournement de pouvoir » et doit être annulée car elle « a été adoptée, non pour assurer la protection de la santé et de la sécurité des salariés, mais pour exclure les travailleurs détachés des marché publics régionaux et favoriser les entreprises régionales ».

Ce jugement a été rendu quelques jours après la décision par laquelle le Conseil d’Etat a reconnu la légalité des « clauses d’interprétariat » prévues dans un marché de travaux passé par la Région Pays de la Loire et s’inscrivant dans des clauses d’exécution relatives à l’information sur les droits sociaux, la protection de la sécurité et de la santé des travailleurs (CE, 4 décembre 2017, Ministre de l’Intérieur c/ Région Pays de la Loire, req. n° 413366).

Le jour-même de la lecture du jugement, la Région Auvergne-Rhône-Alpes a annoncé son intention de « faire appel ».

Achats publics innovants : que font les autres pays ?

En octobre 2017, la Direction générale du Trésor a réalisé, à la demande de la Direction des achats publics de l’Etat, une étude comparative sur les politiques d’achat public innovant dans sept pays. Il ressort de cette étude que peu de pays ont fait le choix, comme la France, de définir une stratégie spécifique pour utiliser leur commande publique comme un levier d’innovation.

L’étude de la Direction générale du Trésor (« DG Trésor ») intervient alors que la mesure 32 du Pacte de compétitivité et de croissance adopté en 2014 a fixé comme objectif que d’ici 2020, 2 % du volume global annuel des achats civils de l’État et de ses établissements publics soient des « achats innovants ».

Les « achats innovants » ont été définis par une circulaire du Premier ministre en date du 25 septembre 2013 comme « les achats de produits non encore commercialisés (…) dans le but d’apporter une réponse à un besoin non couvert ou une réponse nouvelle et améliorée à un besoin existant ».

Une comparaison à l’aune du « modèle » français

En introduction, l’étude de la DG Trésor qualifie l’écosystème français de « complexe mais très dynamique », vante sa « multitude d’accompagnements financiers, humains et matériels en faveur de l’innovation et du développement des entreprises » et présente la France comme un « modèle, puisque trois partenariats d’innovation ont été signés depuis la transposition en droit français de ce nouveau dispositif » introduit par la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil de l’Europe du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics.

Sans préciser si cet écosystème permettra à la France d’atteindre l’objectif fixé par le Pacte de compétitivité – ce qui permettrait d’en apprécier l’efficacité empirique – l’étude poursuit en comparant cette situation nationale avec six autres pays (Canada, Corée du Sud, Etats-Unis, Italie, Royaume-Uni et Suisse), sur la base d’un questionnaire de 14 questions.

Ce questionnaire interroge entre autre sur la politique générale de l’État en matière d’innovation, la structuration de l’écosystème autour de l’innovation (ruche, pôle de compétitivité, incubateur), l’existence d’un ministère, d’une direction ou d’une agence d’État dédiée à l’achat d’innovation, les structures publiques les plus matures dans le domaine, les méthodes de travail des acheteurs, l’existence de procédures dédiées à ces achats, de clauses particulières qui tiennent compte de la spécificité liée à l’achat d’innovation, la diffusion de l’innovation et l’organisation de formations spécifiques à l’achat d’innovation.

Ces critères de comparaison, largement fondés sur le modèle français, permettent moins de comparer les différents pays entre eux que de comparer chacun d’entre eux à la France.

Par ailleurs, l’étude est structurée pays par pays, et non pas question par question, et ne se conclue pas par un tableau récapitulatif ou une synthèse. Dès lors, il est peu aisé d’en tirer des enseignements clairs sur les convergences et les divergences entre les diverses politiques d’achat public innovant.

Peu de stratégies nationales spécifiques à l’innovation dans la commande publique

De manière générale, on peut noter dans la plupart des pays une stratégie de soutien des Etats à la formation de « clusters », de « grappes d’innovation », ou de « districts technologiques » visant à favoriser les synergies inter-entreprises et les liens entre monde académique et recherche appliquée.

Cependant, parmi ce panel, seule l’Espagne a, comme la France, adopté un objectif chiffré d’achat public innovant, le fixant à 3 % des achats civils de l’Etat d’ici 2020. L’étude précise que cet objectif ne pourra d’ores et déjà pas être atteint.

Quant au Royaume-Uni, qui était « précurseur » dans ce domaine mais dont les efforts ont été ralentis par « l’environnement politique marqué par de multiples remaniements ministériels », il a annoncé en janvier 2017 une stratégie industrielle avec un volet de mobilisation de la commande publique.

Il est à noter que l’Italie, de son côté, « n’a pas encore véritablement développé de stratégie nationale d’achat d’innovation (…) au sens retenu par la France », mais a arrêté un plan triennal sur 2017-2020 d’ achats publics innovants pour l’acquisition de technologies numériques par les administrations.

Au contraire, la Suisse est le cas où il est le plus clairement affirmé que « la politique d’innovation n’intègre pas à ce stade le levier de la commande publique », le rôle principal de cette politique d’innovation étant dévolu aux entreprises privées.

Peu de structures ou de procédures dédiées à l’achat public innovant

Tous les pays du panel, à l’exception de l’Italie, font le constat que ce sont les administrations de Défense nationale qui sont les acteurs les plus matures en termes d’achat public innovant. A cela s’ajoutent, selon les pays, les secteurs de l’environnement, des transports ou de la santé.

Dans certains ministères français, il existe des « directions de l’innovation » (Éducation nationale, Intérieur, Écologie, Culture) « dont l’expertise n’est actuellement pas mobilisée en appui des acheteurs ». Dans d’autres pays, on peut noter que le Crown Commercial Service britannique est chargé d’appliquer la politique dédiée à l’achat d’innovation l’Agence et que l’Agence pour l’Italie numérique est chargée des fonctions de centrale nationale de pre-commercial procurement pour la réalisation de l’agenda numérique de l’administration italienne 2017-2020.

Pour le reste du panel, le pilotage est essentiellement éclaté entre plusieurs structures nationales et infra-nationales non-dédiées spécifiquement à l’innovation, comme en Corée du Sud où le sujet est traité par une demi-douzaine d’agences sans stratégie globale.

Par ailleurs, aucun des pays du panel, à l’exception du Canada, ne dispose comme la France d’une plate-forme des achats de l’innovation de l’État et de ses établissements publics.

Enfin, aucun pays ne met en avant de formation spécifique à l’achat innovant, de méthode particulière d’appréciation des offres de produits innovants par rapport aux offres traditionnelles ou de dispositif d’évaluation de l’impact de ces achats.

Pas de restitution du demi-traitement versé aux fonctionnaires en attente d’un avis d’une instance médicale

L’article 17 du décret n°87-602 du 30 juillet 1987 relatif au régime des congés de maladie des fonctionnaires territoriaux dispose que lorsque l’agent a épuisé ses droits à un congé de maladie ordinaire, il appartient à la collectivité qui l’emploie, d’une part, de saisir le comité médical qui doit se prononcer sur son éventuelle reprise de fonctions ou sur sa mise en disponibilité, son reclassement dans un autre emploi ou son admission à la retraite, et d’autre part, de verser à l’agent un demi-traitement dans l’attente de la décision dudit comité médical.

Dans le cadre de cette affaire où un fonctionnaire avait sollicité l’octroi d’un congé de longue maladie, le comité médical avait émis un avis défavorable.

Dans l’attente d’un deuxième avis – nécessaire pour déterminer la situation administrative de ce fonctionnaire (reclassement, disponibilité etc.) – un demi-traitement avait été versé à l’agent, finalement placé en disponibilité.

Sur cette base, la collectivité a donc entendu recouvrer les demi-traitements versés dans l’attente de la décision.

Reste que, pour la Cour administrative d’appel de Paris, le versement de ce demi-traitement est acquis définitivement par le fonctionnaire : « qu’ainsi que l’a jugé à juste titre le tribunal, ce demi-traitement lui restait dû et n’avait pas un caractère provisoire alors même qu’il avait été versé du fait d’une mise en disponibilité prononcée dans l’attente de l’avis du comité médical » .

Cette jurisprudence vient confirmer le caractère définitif du versement du demi-traitement attribué dans l’attente de l’avis d’une instance médicale, et ce conformément à ce que la circulaire ministérielle B9/11822 du 5 décembre 2011 intervenue à la suite de la création de ce dispositif avait indiqué.

Responsabilité délictuelle pour faute des personnes publique du fait de leurs promesses non tenues

Dans une décision en date du 6 décembre 2017, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur un arrêt du 1er avril 2016 par lequel la Cour administrative d’appel de Marseille a reconnu la responsabilité délictuelle pour faute du Département du Gard du fait d’une promesse non tenue à l’égard d’une société (n° 14MA03826).

Dans cette affaire, le Département avait, à la suite d’un appel à projets aux fins d’acquisition d’un immeuble de son patrimoine en vue de réaliser un ensemble immobilier comprenant notamment des logements sociaux, attribué le marché à la Société Méridionale du Bâtiment (SMB). Le Département avait alors incité la Société à déposer une demande de permis de construire, et ce « sans attendre la signature du compromis de vente qui ne pourra intervenir qu’après déclassement de l’immeuble du domaine public », ni même celle du marché attribué. La Société avait, dans ces conditions, procédé aux dépôts des demandes, après avoir effectué plusieurs études préalables. Le Département avait finalement renoncé à son projet.

La SMB a alors sollicité une indemnisation, sur le fondement de la responsabilité délictuelle pour faute du Département, pour les frais d’études engagés et le manque à gagner et, à titre subsidiaire, sur le fondement de l’enrichissement sans cause.

La Cour administrative d’appel de Marseille a, dans son arrêt du 1er avril 2016, reconnu la responsabilité délictuelle pour faute du Département, lequel avait incité « fermement » la Société à exécuter des prestations relatives à la réalisation des études préalables au dépôt de demandes d’autorisation d’urbanisme et au dépôt de ces demandes, « en promettant – par ailleurs de façon formelle – la signature du contrat » dans le cadre duquel ces prestations auraient dû être rémunérées, et ce alors qu’aucun contrat n’avait été préalablement signé.

Elle a, par conséquent, condamné le Département à indemniser la Société des divers frais d’études que cette dernière avait engagés.

Elle a, en revanche, écarté le préjudice pris du manque à gagner, au motif que l’information de l’attributaire de l’acceptation d’une offre ne crée aucun droit à la signature du marché, et rejeté les conclusions aux fins d’indemnisation sur le fondement de l’enrichissement sans cause, l’enrichissement du Département n’ayant pas été démontré.

Saisi d’un pourvoi à l’encontre de cet arrêt, le Conseil d’Etat a implicitement validé le raisonnement de la Cour administrative d’appel. En effet, s’il a annulé l’arrêt attaqué et renvoyé l’affaire devant la Cour, c’est seulement en raison d’une contradiction entre les motifs et le dispositif de celui-ci. Il n’a pas remis en cause la solution retenue par les juges d’appel, confirmant ainsi la possibilité de mettre en cause la responsabilité d’une personne publique du fait de ses promesses non tenues.

Un autre exemple récent de mise en œuvre de cette responsabilité est donné par un arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille du 23 mai 2017 (CAA Marseille, 23 mai 2017, SARL Electribent, n° 15MA05017).

Il en résulte que les collectivités territoriales doivent être prudentes dans les promesses qu’elles peuvent faire, à des administrés comme à des cocontractants. Cette jurisprudence peut néanmoins également être utilisée à leur profit, dans le cadre de contentieux les opposant à l’Etat, ou à d’autres personnes publiques.

Référé suspension contre une mesure de résiliation d’un contrat administratif – L’urgence ne se présume pas.

Par un arrêt en date du 18 décembre 2017, le Conseil d’État a jugé que l’urgence à suspendre un mesure de résiliation d’un contrat public et à ordonner la reprise des relations contractuelles ne se présume pas et doit être démontrée par le requérant.

Fort dépourvu quand la résiliation de son marché de maîtrise d’œuvre conclu avec la commune d’Anthy-sur-Léman fut venue, le groupement titulaire a demandé au Tribunal administratif de Grenoble de suspendre cette décision et d’ordonner la reprise des relations contractuelles. La demande fut accueillie par le juge des référés.

Toutefois, saisi d’un pourvoi de la commune, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif de Grenoble ayant suspendu la décision de résiliation et ordonné la reprise des relations contractuelles puis, réglant l’affaire en référé, a rejeté la demande présentée par les sociétés membres du groupement précité.

Pour ce faire, le Conseil d’Etat a d’abord rappelé le principe dégagé dans l’arrêt Béziers II (CE, 21 mars 2011, Commune de Béziers, req. n° 304806, publié au Recueil) selon lequel « il incombe au juge des référés saisi, sur le fondement de l’article L. 521-1 du code de justice administrative, de conclusions tendant à la suspension d’une mesure de résiliation, après avoir vérifié que l’exécution du contrat n’est pas devenue sans objet, de prendre en compte, pour apprécier la condition d’urgence, d’une part, les atteintes graves et immédiates que la résiliation litigieuse est susceptible de porter à un intérêt public ou aux intérêts du requérant, notamment à la situation financière de ce dernier ou à l’exercice même de son activité, d’autre part, l’intérêt général ou l’intérêt de tiers, notamment du titulaire d’un nouveau contrat dont la conclusion aurait été rendue nécessaire par la résiliation litigieuse, qui peut s’attacher à l’exécution immédiate de la mesure de résiliation ».

Le juge du Palais Royal a ensuite précisé, et c’est l’intérêt de la décision, que la suspension d’une mesure de résiliation d’un contrat public n’est pas une mesure pouvant être prononcée lorsque l’urgence est simplement présumée. En effet, si le juge des référés du Tribunal administratif de Grenoble a retenu que « la condition d’urgence était remplie, par principe, au motif que la résiliation du marché n’était pas justifiée par des manquements des cocontractants de l’administration à leurs obligations », le Conseil d’Etat a censuré cette position car « en se fondant sur ce critère, alors qu’une telle circonstance est sans incidence sur l’appréciation de l’urgence et qu’en tout état de cause, l’urgence attachée à la reprise des relations contractuelles ne saurait se présumer, le juge des référés a entaché son ordonnance d’erreur de droit ; que, par suite, et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, il convient d’annuler l’ordonnance attaquée ».

En bref, pour le Conseil d’Etat, l’urgence à suspendre la résiliation d’un contrat public et à ordonner la reprise des relations contractuelles ne peut résulter du seul fait que cette résiliation n’est pas fondée sur les manquements commis par le titulaire du contrat et, en tout état de cause, ne peut être présumée.

Parution de plusieurs décrets d’application des ordonnances « Macron »

Durant le mois de décembre, plusieurs décrets ont été publiés pour l’application des ordonnances du 22 septembre 2017 dites « ordonnances Macron ».

Les principales mesures qui en résultent entrant en application au lendemain de la parution de ces textes réglementaires sont les suivantes :

  • modification des règles relatives à la négociation collective (Décret n° 2017-1703, 15 déc. 2017, JO 17 déc.) ;
  • procédure de précision des motifs contenus dans la lettre de licenciement, applicable aux licenciements prononcés après le 17 décembre 2017, date de publication du décret nº 2017-1702 du 15 décembre 2017 au Journal Officiel ;
  • modèles de lettre de licenciement (Décret nº 2017-1820, 29 déc. 2017, JO 30 déc.) ;
  • modalités d’application des mises à disposition temporaires (ou « prêt de main d’œuvre) de travailleurs entre entreprises dans un but non lucratif (Décret nº 2017-1879, 29 déc. 2017, JO 31 déc.) ;
  • nouvelles modalités de négociation dans les entreprises de moins de 11 salariés et de 11 à 20 salariés sans élu au comité social et économique (D. n° 2017-1767, 26 déc. 2017, JO 28 déc.) ;
  • mise en place du groupe d’experts chargé de mesurer les impacts économiques et sociaux de l’extension des conventions et accords collectifs (Décret n° 2017-1689, 14 déc. 2017, JO 15 déc.) ;
  • modification et adaptation des règles relatives à la prévention, à la prise en compte des effets de l’exposition à certains facteurs de risques professionnels et au compte professionnel de prévention (Décret n° 2017-1769, 27 dèc. 2017, JO 28 dèc.). Toutefois, certaines nouvelles mesures prises en la matière s’appliquent à compter du 1er janvier 2018 ou du 1er janvier 2019.

De plus, les décrets d’application entraînent notamment l’entrée en vigueur au 1er janvier 2018 :

  • du comité social et économique (CSE) pour lequel un décret du 29 décembre 2017 organise les modalités de fonctionnement de cette institution qui fusionne en une seule instance les trois instances d’information et de consultation préexistantes avec néanmoins des dispositions transitoires (notamment concernant l’expertise habilitée entrant en vigueur le 1er janvier 2020) (Décret n° 2017-1819, 29 déc. 2017, JO 30 dèc.) ;

A cet égard, il est à noter qu’une 6ème ordonnance n°2017-1718 du 20 décembre 2017 a été publiée au JO du 21 décembre, corrigeant des incohérences des ordonnances du 22 septembre 2017 mais contenant également des modifications sur le fond concernant le CSE.

  • de l’adaptation de la procédure prud’homale en matière de contestation des avis, propositions, conclusions écrites ou indications du médecin du travail, de partage de voix lors de l’audience du bureau de conciliation et d’orientation et de représentation des parties (Décret n° 2017-1698, 15 déc. 2017, JO 17 déc.).

Dans les prochaines Lettre d’Actualités Juridiques, nous exposerons plus avant les mesures d’application des « ordonnances Macron » issues des différents décrets.

Les entreprises sans délégué syndical peuvent désormais conclure des accords collectifs :

Le décret du 10 novembre 2017 (D. n° 2017-1551, 10 nov. 2017 : JO, 11 nov.2017)  explicite, en application de l’ordonnance n° 2017-1385 du 22 septembre 2017, les modalités de consultation des salariés pour la validation des accords d’entreprise conclus avec des élus mandatés ou des salariés mandatés dans les entreprises de 11 salariés et plus dépourvues de représentation syndicale.

La validité des accords ou avenants de révision conclus dans les conditions sus énoncées est, en application des articles L. 2232-23-1, L. 2232-24 et L. 2232-26 du Code du travail subordonnée à leur approbation par les salariés à la majorité des suffrages exprimés.

La consultation des salariés doit être organisée dans un délai de 2 mois à compter de la conclusion de l’accord selon des modalités relevant la seule décision de l’employeur.

Le ou les représentants élus ou salariés mandatés devront cependant être consultés au préalable sur ces modalités.

L’employeur devra informer les salariés des modalités du vote (date et heure du scrutin, contenu de l’accord et du texte de la question soumise au vote), par tout moyen, au plus tard 15 jours avant la consultation.

En cas de désaccord, le ou les élus ou salariés mandatés pourront saisir le Tribunal d’instance dans un délai de 8 jours à compter de l’information des salariés. Le juge statuera en la forme des référés et en dernier ressort.

La consultation des salariés aura lieu pendant le temps de travail, au scrutin secret sous enveloppe ou par voie électronique.

Le résultat du vote fera l’objet d’un procès-verbal dont la publicité sera assurée dans l’entreprise par tout moyen. Ce procès-verbal sera annexé à l’accord approuvé lors de son dépôt : il devra également être adressé à l’organisation mandante.

Cette procédure s’applique

– dans les entreprises de 11 à 49 salariés, aux accords (ou avenants de révision) conclus avec un ou plusieurs salarié(s) mandaté(s) par une ou plusieurs organisations syndicales, non élu(s) ;

  – dans les entreprises de 50 salariés et plus :

  •  -aux accords (ou avenants de révision) conclus par des représentants élus mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales,
  •  aux accords (ou avenants de révision) conclus avec un ou plusieurs salarié(s) mandaté(s) par une ou plusieurs organisations syndicales.

Bail commercial : nullité du congé délivré par le preneur à l’ancien propriétaire

Un arrêt de la Cour d’appel de Paris en date du 4 octobre 2017 revient sur la personne à qui le congé doit être délivré et précise qu’en l’absence de disposition du statut des baux commerciaux relative au destinataire du congé et de stipulation du bail, le locataire doit adresser son congé au bailleur ou à son mandataire lorsque celui-ci dispose d’un pouvoir spécial. La signification du congé à une autre personne équivaut ainsi à l’absence de congé.

La particularité de l’affaire tenait au fait que le preneur n’avait pas été mis au courant du changement de propriétaire du local qu’il louait. En effet, aucune disposition du statut des baux commerciaux n’impose au bailleur d’informer le locataire du changement de propriétaire bailleur en cas de vente du bien et, en l’espèce, aucune stipulation du bail ne mettait une telle obligation à la charge du bailleur en cas de vente du bien.

Fort de ces éléments, la Cour d’appel de Paris a ainsi jugé que le congé était nul ; considérant que le preneur doit adresser son congé au bailleur ou à son mandataire lorsque celui-ci dispose d’un pouvoir spécial, la signification du congé à une personne autre que le bailleur ou son mandataire équivalant à une absence de congé.

On peut toutefois souligner la sévérité d’une telle décision à l’égard du preneur dans la mesure où celui-ci ne dispose pas toujours des outils lui permettant d’aller vérifier l’identité du propriétaire actuel et ses coordonnées. Ainsi, le preneur souhaitant donner congé a tout intérêt à contacter préalablement le représentant de son bailleur afin de s’enquérir de l’identité du bailleur avant de procéder à la notification du congé ou à vérifier que le représentant dispose d’un pouvoir spécial pour recevoir le congé.

En pratique, on ne saurait que trop conseiller au preneur de faire introduire dans le bail une clause imposant au bailleur de lui notifier toute modification dans la propriété des locaux loués.

Ainsi, si le bailleur contrevient à cette obligation, il engagera sa responsabilité contractuelle.

Loyer binaire : nouveau coup de théâtre de la Cour d’appel de Versailles

Dans l’affaire en objet, le bail prévoyait un loyer binaire composé d’un pourcentage sur le chiffre d’affaires et d’un loyer minimum garanti, le contrat stipulant en outre :  » Les parties déclarent soumettre volontairement la procédure et les modalités de fixation de cette valeur locative aux dispositions des articles 23 à 23-9 et 29 à 31 du décret du 30 septembre 1953 et attribuer compétence au Juge des Loyers du Tribunal de Grande Instance du lieu de situation de l’immeuble ».

Estimant que cette clause « tente ainsi de réintroduire la procédure et les modalités de fixation du loyer, telles que prévues au statut des baux commerciaux, pour une partie seulement du loyer », la Cour d’appel de Versailles a considéré qu’une telle clause était illicite et devait en conséquence être déclarée nulle et de nul effet.

Par cet arrêt, la Cour d’appel de Versailles :

  • Non seulement remet en cause la jurisprudence de la Cour de cassation aux termes de laquelle « la stipulation selon laquelle le loyer d’un bail commercial est composé d’un loyer minimum et d’un loyer calculé sur la base du chiffre d‘affaires du preneur n’interdit pas, lorsque le contrat le prévoit, de recourir au juge des loyers commerciaux pour fixer, lors du renouvellement, le minimum garanti à la valeur locative ». (Cass. civ.,  3ème, 3 novembre 2016, n° 15-16826, FS-P+B+R+I),

Mais en outre revient sur sa propre jurisprudence : « lorsque dans un contrat de bail, les parties ont entendu fixer un loyer binaire initial portant une partie fixe comportant un loyer minimum garanti et une partie variable basée sur un pourcentage sur le chiffre d’affaires, échappant par conséquent aux dispositions du statut des baux commerciaux, mais qu’elles y ont inséré une clause relative à la fixation du loyer en renouvellement manifestant clairement leur volonté de soumettre lors du renouvellement la fixation du loyer minimum garanti à la valeur locative prévue par le statut des baux commerciaux en matière de loyer et ont donné compétence au juge des loyers commerciaux pour fixer ledit loyer, cette clause claire et précise donne compétence sans ambiguïté au juge des loyers commerciaux pour fixer le loyer minimum garanti lors du renouvellement, selon la valeur locative déterminée en fonction des paramètres de l’article L.145-33 du code de commerce ».

Les clauses d’adhésion obligatoire aux associations de commerçants jugées nulles

Le 27 septembre 2017 la première chambre civile de la Cour de cassation est venue confirmer et affiner sa jurisprudence relative aux clauses d’adhésion obligatoires à des associations par les commerçants.

En l’espèce, une société exploitant un commerce de détail concluait en 1998 un bail commercial avec la société gestionnaire d’un centre commercial, ce contrat contenait une clause stipulant comme condition l’adhésion du preneur à l’association des commerçants du centre commercial dans lequel est situé le local loué.

Plusieurs années après, le preneur notifiait à l’association son retrait de celle-ci à compter du 1er janvier 2012 et cessait de régler ses cotisations.

L’association déposait une requête en injonction de payer les cotisations ultérieures devant le Président du Tribunal de commerce. La société demandait donc reconventionnellement la nullité de la clause d’adhésion obligatoire, le remboursement des cotisations payées et l’indemnisation du préjudice subi.

Dans un premier temps, concernant la nullité de la clause d’adhésion obligatoire. La première chambre civile énonce que « l’association ne produisait aucun bulletin d’adhésion et que le seul paiement des cotisations pendant plusieurs années ne constituait pas l’expression d’une volonté libre d’adhérer, et énoncé exactement que les statuts de l’association, qui imposent à la société locataire d’y adhérer, sans possibilité de démissionner, méconnaissaient l’article 4 de la loi du 1er juillet 1901 et l’article 11 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la cour d’appel en a déduit, à bon droit, que l’adhésion de la société locataire devait être annulée ». La solution apportée par cet arrêt est désormais classique puisque les différentes chambres de la Cour de Cassation se sont accordées pour statuer en ce sens (Cass, civ., 3ème, 12 juin 2003, n° 02-10.778 ; Cass, civ., 1ème,  20 mai 2010, n° 09-65.045). La Cour de cassation vient donc rappeler que la liberté d’association implique le droit de ne pas adhérer et celui de se retirer à tout moment.

Ensuite, Concernant les conséquences financières de l’annulation d’une clause d’adhésion obligatoire à une association dans un bail commercial, la Cour de cassation  confirme les conséquences financières de l’annulation d’une telle clause en condamnant l’association au remboursement de l’intégralité des contributions indument perçues.

En effet, après quelques divergences, les chambres de la Cour de cassation ont, dans un premier temps, relevé que le fait d’annuler une telle clause tout en maintenant ses conséquences financières pour le preneur revenait à une reconnaissance théorique dénué de toute efficacité de la liberté du preneur incompatible avec l’article 13 de la Convention européenne des Droits de l’Homme garantissant un recours effectif (Cass, civ., 1ère, 20 mai 2010, n° 10-23.928).

Ensuite, il a été affirmé que l’annulation à raison de l’atteinte à la liberté fondamentale de ne pas s’associer ne faisait pas échec au principe des restitutions réciproques que peut impliquer l’annulation d’un contrat exécuté (Cass. civ., 3ème, 23 novembre 2011, pourvoi n° 10-23.928). Il s’agit donc de confirmer dans ce récent arrêt l’application du droit commun des nullités et des restitutions.

Enfin, si par principe les restitutions doivent s’effectuer en nature, il est admis qu’elles le soient en valeur lorsque les prestations sont définitivement acquises à l’une des parties, ce qui est le cas en l’espèce (Cass, Civ 1e, 12 juillet 2012, n°10-23.928 ; Cass, Civ 1e, 2 octobre 2013, n° 12-24.867). La Cour de cassation précise que l’évaluation des restitutions est de l’appréciation souveraine des juges du fond en fonction des éléments mis à leur disposition (Cass, civ., 1ère, 12 juillet 2012, n° 10-23.928 ; Cass, civ., 1ère, 2 octobre 2013, n° 12-24.867). Ainsi, la société peut prétendre à ce que lui soit restituer l’intégralité des cotisations qu’elle a payé depuis son adhésion forcée mais devra également en contrepartie indemniser l’association des bénéfices que cette dernière lui a procuré (Cass, Civ 1e, 27 septembre 2017, n° 16-878).

Toutefois, et là est le point novateur de cet arrêt, la première chambre civile de la Cour de cassation tout en s’inscrivant dans la stricte continuité des arrêts précédents, n’hésite pas à aller au-delà en apportant une précision dont on ne saurait négliger l’importance. 

En effet, en l’espèce, la Cour d’appel de Versailles avait rejeté la demande de dommages-intérêts formée par la société en retenant que celle-ci ne caractérisait pas la faute de l’association dès lors qu’elle s’est vue contrainte d’y adhérer en sa seule qualité de preneur à bail au sein du centre commercial.

La première chambre civile précise alors qu’en « statuant ainsi, alors que la méconnaissance, par l’association, de la liberté fondamentale de la société locataire de ne pas y adhérer, constituait une faute civile, la cour d’appel a violé l’article 1382 du Code civil, devenu l’article 1240 du Code civil ».

La précision est d’ampleur puisque sa portée commande qu’une société qui s’est vue contrainte d’adhérer à une association par la signature d’un bail commercial n’aura plus a démontrer l’existence d’une faute distincte de la violation de la liberté fondamentale d’association pour prétendre à l’allocation de dommages et intérêts. En conséquence, la seule violation de cette liberté d’association constitue en elle-même une faute emportant l’allocation de dommages et intérêts indépendant du préjudice financier né des contributions indument versées par la société.

Le délai de prescription de l’action en rétractation du bailleur court à compter du jour où il a eu connaissance du motif grave et légitime fondant son refus de renouvellement

Un bailleur avait consenti un bail commercial à une locataire le 1er février 1999 qu’il a entendu renouveler suivant congé avec offre de renouvellement signifié le 14 février 2008.

Ayant appris le 7 mars 2012 que les lieux n’étaient pas exploités conformément à leur destination contractuelle, le bailleur a adressé une mise en demeure au locataire le 4 janvier 2013.

En l’absence de mise en conformité de sa locataire, le bailleur a rétracté le 18 mars 2013 son offre en raison d’un motif grave tenant à la violation de la destination contractuelle.

Le bailleur a assigné son locataire le 19 avril 2013 en validité du congé avec refus de renouvellement sans offre d’indemnité d’éviction.

La Cour d’appel ayant accueilli la demande du bailleur, le locataire s’est pourvu en cassation au motif que l’action en rétractation du bailleur serait prescrite.

Plus précisément, le preneur avançait d’une part que le point de départ du délai de prescription de l’action du bailleur est la date de délivrance du congé, et d’autre part, que le délai de prescription de l’action en rétractation de l’offre de renouvellement court à compter du jour où un bailleur prudent ou diligent aurait dû découvrir le motif grave et légitime qui fonde son refus de renouvellement.

La troisième chambre civile de la Cour de cassation rejette le pourvoi en considérant que :

« Le délai de prescription de l’action en rétractation de l’offre de renouvellement de bail pour motif grave et légitime court à compter du jour où le bailleur a eu connaissance de l’infraction qui fonde son refus ».

En l’espèce, l’action du bailleur n’était pas prescrite puisqu’il a eu connaissance du motif grave et légitime de refuser le renouvellement le 7 mars 2012 et a assigné son locataire le 19 avril 2013, respectant la prescription biennale de l’article L145-60 du Code de commerce.

En retenant comme point de départ du délai de prescription de l’action en rétractation du bailleur au jour où ce dernier a effectivement eu connaissance de l’infraction et non au jour où il aurait dû en avoir connaissance, la Cour de cassation préserve la possibilité d’action de ce dernier.

Loi de finances pour 2018 : le Conseil Constitutionnel censure « l’amendement Collomb ».

Saisi du contrôle de constitutionnalité de la loi de finances pour 2018, le Conseil constitutionnel a notamment censuré son article 85, autrement appelé « amendement Collomb », lequel prévoyait un régime dérogatoire spécifique à la Métropole de Lyon s’agissant de la répartition du produit de la cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises (CVAE) entre celle-ci et la Région Rhône-Alpes.

Il était en effet prévu pour ces deux seules collectivités d’annuler le transfert de 25 points de CVAE de la Métropole au profit de la Région, en application de l’article 89 III de la loi de finances pour 2016 (loi n° 2015-1785 du 29 décembre 2015). Ces dispositions prévoient en effet le versement d’une attribution de compensation financière raison des transferts de compétences, des départements aux régions, en matière de transport (qui ont respectivement eu lieu le 1er janvier 2017 pour le transport interurbain de voyageurs et le 1er septembre 2017 pour le transport scolaire, en application de la loi NOTRe).

La philosophie de ces dispositions est ainsi de compenser les charges transférées aux régions en raison des nouvelles compétences dont elles se trouvent investies en matière de transport : à cet effet, il a été prévu que 25% du produit de la CVAE départementale perçue l’année précédant l’application des dispositions bénéficierait désormais aux régions. In fine et en fonction du montant des charges transférées, une compensation financière est à verser soit au profit du département soit de la région.

Or, en l’occurrence aucune compétence n’ayant été transférée par la Métropole de Lyon à la Région Rhône-Alpes en matière de transport, la loi de finances pour 2018 a entendu corriger « une anomalie fiscale » en prévoyant que ce mécanisme de transfert fiscal ne s’appliquerait pas en l’espèce.

Les Sages censurent ces dispositions comme contraires au principe d’égalité devant les charges publiques, en considérant que « le législateur ne s’est pas fondé sur des critères objectifs et rationnels en rapport avec le but » poursuivi.

Ils soulignent en effet que, bien que la Région Rhône-Alpes ne se voie transférer aucune compétence en matière de transports par la métropole lyonnaise, le transfert de fiscalité prévue par l’article 89 de la loi de finances pour 2016 est également justifié par la circonstance que les régions voient leur rôle renforcé en matière de développement économique.

Le Conseil constitutionnel s’inscrit ainsi dans la ligne du Conseil d’Etat, qui avait refusé de transmettre une question prioritaire de constitutionnalité sur ce point s’agissant de la situation comparable que connaissent les Départements d’Ile-de-France, la Région se voyant en effet attribuer 25 points de CVAE départementale alors qu’elle ne s’est vue transférer aucune compétence en matière de transports, ceux-ci étant exclusivement organisés par le STIF (Conseil d’Etat, 28 juillet 2017, n° 410616).

On ne peut que s’étonner de cette convergence de positionnement entre la juridiction administrative suprême et le juge constitutionnel, qui a pour effet d’avaliser une rupture d’égalité entre les régions, laquelle ne se trouve fondée sur aucun critère objectif aisément décelable : on peine en effet à saisir la raison pour laquelle les régions qui se sont vues transférer des compétences en matière de transport publics (lesquelles demandent des moyens très importants) et les autres régions perçoivent exactement la même compensation fiscale de CVAE, quand ces dernières pourront les consacrer en totalité au développement économique régional. La position du juge constitutionnel apparaît d’autant plus paradoxale s’agissant de la métropole lyonnaise, investie de larges compétences en matière de développement économique.

Nouvelles décisions de l’ARAFER en matière de gares routières.

Par deux décisions en date du 4 décembre 2017 (n° 2017-125 et n° 2017-126), l’Autorité de régulation des activités ferroviaires et routières (ARAFER), précise et accroit les obligations incombant aux exploitants des gares routières.

La première décision (mettant à jour une précédente décision du 13 avril 2016) concerne le registre public des gares routières et autres aménagements routiers, qu’il incombe à l’Autorité de tenir à destination des entreprises de transport public routier (en application de l’article  L. 3114-10 du Code des transports).

Ceux-ci doivent en effet pouvoir « accéder aux informations pertinentes relatives à ces aménagements » (identité du responsable de l’exploitation, conditions de demandes et règles d’accès notamment).

A cette fin, il appartient aux exploitants des gares routières de déclarer à l’Autorité les éléments nécessaires à la tenue de ce registre. Concrètement :

  • des informations complémentaires sont demandées aux exploitants, notamment s’agissant des règles d’accessibilité et des services offerts au sein de l’aménagement (voir le point 13 de la décision);
  • les modalités de déclaration sont simplifiées, celle-ci ayant lieu via une plateforme d’échange de données mise en place par l’Autorité, un espace sécurisé (avec identifiant et mot de passe) étant prévu pour chaque exploitant.

Les exploitants déjà enregistrés ont jusqu’au 4 février 2018 pour mettre à jour leur déclaration tandis que les exploitants de nouveaux aménagements (entrant dans le champ de cette réglementation, voir partie 4 de la décision) disposent d’un délai d’un mois à compter du démarrage de l’exploitation pour y procéder.

La seconde décision a pour objet plus général la transmission d’informations par les exploitants d’aménagements routiers de nature à « alimenter des actions d’information, dans le respect du secret des affaires ».

Rappelons que l’Autorité dispose d’un droit d’accès à la comptabilité, mais également aux informations économiques, financières et sociales, notamment des exploitants d’aménagements routiers (article L. 1264-2 du Code des transports).

Conformément à cette décision, les exploitants devront fournir des informations relatives à leurs activités (préciser s’ils sont également exploitants ou ont un lien capitalistique avec un exploitant de transport public urbain ou interurbain de personnes), à la comptabilité de l’aménagement (existence ou non d’une comptabilité propre à l’aménagement ; montants des recettes et des charges d’exploitation et d’amortissement pour l’année N et N+1, notamment) aux investissements réalisés (type et nature d’investissement ;  montants brut et net de subventions, l’exploitant devant préciser si l’investissement a été induit par la fréquentation de services librement organisés (SLO)) ainsi qu’à la fréquentation de l’infrastructure (types de services ; nombre de mouvements par an, par jour de semaine ou de week-end ; existence d’heures de pointe, etc.)

Les données doivent être fournies au régulateur au plus tard le 30 juin 2018, puis annuellement à cette date.

La détention d’informations précises sur la localisation, les caractéristiques (telles que la présence d’espaces d’attente et de toilettes pour les voyageurs, l’accès Wifi) et les données financières et statistiques des gares routières est en effet essentielle à la conception des offres des transporteurs. Il s’agit d’un enjeu identifié comme central pour les exploitants des « cars Macron ».

http://www.arafer.fr/wp-content/uploads/2017/12/decision-n-2017-126-transmission-dinformations-exploitants-damenagements-routiers-version-publique.pdf

Lorsque le vendeur ne peut ignorer les vices affectant le bien vendu, la clause de non-garantie des vices cachés est inopposable à l’acquéreur

Par acte du 14 novembre 2007, et par l’intermédiaire d’un agent immobilier, les consorts X ont vendu à une société civile immobilière (SCI) le rez-de-chaussée d’un immeuble où avait été exploité un garage automobile.

L’acquéreur avait expressément indiqué dans l’acte de vente qu’il avait l’intention d’affecter ce bien l’habitation.

L’acte de vente stipulait également que l’acquéreur prendrait les biens vendus « dans l’état où il se trouveront le jour de l’entrée en jouissance sans aucune garantie de la part du vendeur, soit de l’état du sol ou du sous-sol de l’immeuble à raison de fouilles ou excavations qui auraient pu être pratiquées, soit de l’état des biens vendus, de l’immeuble dont ils dépendent, des vices de toute nature apparents ou cachés dont ils peuvent être affectés ».

L’acquéreur a fait procéder, postérieurement à la vente, à une étude de diagnostic qui lui a révélé la présence dans le sous-sol d’hydrocarbures et de métaux lourds provenant de cuves enterrées qui se sont révélées fuyardes, le tout rendant nécessaire la dépollution des sols.

La SCI a par conséquent assigné notamment les consorts X, vendeurs, et les notaires instrumentaires, en garantie des vices cachés et indemnisation de son préjudice.

La Cour de cassation, approuvant la Cour d’appel de Toulouse, a considéré « qu’ayant retenu à bon droit qu’en sa qualité de dernier exploitant du garage précédemment exploité par son père, M. X ne pouvait ignorer les vices affectant les locaux et que l’existence des cuves enterrées qui se sont avérées fuyardes n’avait été révélée à l’acquéreur que postérieurement à la vente, la cour d’appel, appréciant souverainement la portée du rapport d’expertise, en a exactement déduit que le vendeur ne pouvait se prévaloir de la clause de non-garantie des vices cachés ».

Ainsi, lorsqu’il est démontré que le vendeur ne pouvait ignorer le vice affectant le bien vendu et qu’il n’en a pourtant nullement informé le futur acquéreur, le vendeur ne peut pas se prévaloir de la clause de non-garantie des vices cachés.

Les vendeurs doivent donc avoir conscience que l’insertion d’une telle clause au sein d’un acte authentique de vente, ne les dispense en rien d’informer leurs acquéreurs des vices affectant le bien dont ils auraient connaissance.