Précisions sur l’obligation de reclassement des agents inaptes à leurs fonctions

Saisi du cas d’un agent titulaire d’une chambre des métiers, le Conseil d’Etat a fait évoluer le considérant de principe sur le reclassement de son arrêt Chambre de commerce et d’industrie de Meurthe-et-Moselle (CE, 2 octobre 2002, n° 227868), selon lequel « lorsqu’il a été médicalement constaté qu’un salarié se trouve de manière définitive atteint d’une inaptitude physique à occuper son emploi, il appartient à l’employeur de le reclasser dans un autre emploi et, en cas d’impossibilité, de prononcer, dans les conditions prévues pour l’intéressé, son licenciement ».

Il précise ainsi les démarches que doit suivre l’employeur public pour respecter son obligation de reclassement en indiquant que « la mise en œuvre de ce principe implique que l’employeur propose à ce dernier un emploi compatible avec son état de santé et aussi équivalent que possible avec l’emploi précédemment occupé ou, à défaut d’un tel emploi, tout autre emploi si l’intéressé l’accepte ». Ce n’est que « dans le cas où le reclassement s’avère impossible, faute d’emploi vacant, ou si l’intéressé refuse la proposition qui lui est faite, [qu’]il appartient à l’employeur de prononcer, dans les conditions applicables à l’intéressé, son licenciement ».

Il en résulte que la collectivité a l’obligation de proposer à un agent public tous les emplois vacants même d’un niveau inférieur à celui où il exerçait ses fonctions, avant de pouvoir le licencier pour inaptitude physique. Dans cette hypothèse,  et seulement dans celle-ci, la collectivité sera considérée par le Juge administratif comme ayant rempli son obligation de reclassement. 

L’agent en grève peut-il bénéficier de la protection fonctionnelle ?

L’article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires prévoit qu’ « à raison de ses fonctions » le fonctionnaire ou, le cas échéant, l’ancien fonctionnaire, bénéficie d’une protection organisée par la collectivité publique qui l’emploie à la date des faits en cause.

C’est dans ce cadre qu’un enseignant d’un Centre de formation en boucherie employé par la Ville de Sète avait sollicité du Maire le bénéfice de la protection fonctionnelle, afin d’intenter devant l’autorité judiciaire une action en diffamation contre une organisation patronale à l’origine de la publication d’un article de presse relatant un conflit social en cours.

Cependant, le Maire avait décidé de refuser d’accorder ladite protection fonctionnelle au motif que, à la publication de l’article, l’agent était en grève.

Dans un arrêt en date du 22 mai 2017, le Conseil d’Etat a annulé cette décision.

L’arrêt rappelle ainsi qu’il revient à l’agent sollicitant la protection fonctionnelle « d’établir que les faits dont il a été victime sont en lien avec l’exercice de ses fonctions », au sens de l’article 11 de la loi du 13 juillet 1983 précitée, pour préciser ensuite que la seule circonstance d’une grève ne suffit donc pas à exclure le lien entre les faits et les fonctions de l’agent et de retenir que celle-ci a momentanément rompu le lien unissant l’intéressé au service.

 

Des précisions sur le contenu de la compétence « assainissement » et gestion des eaux pluviales

Un sénateur a interrogé le Ministre de l’Intérieur sur les modalités de financement du volet «  gestion des eaux pluviales » relevant de la compétence « assainissement ».

Il convient en effet de rappeler que la « compétence assainissement » exercée par les communes ou les intercommunalités inclut à la fois l’assainissement des eaux usées qui est un service public industriel et commercial (SPIC) et l’assainissement des eaux pluviales (CE, 4 décembre 2013, Communauté urbaine Marseille Provence Métropole, n° 349614 qui constitue pour sa part un service à caractère administratif. On précisera que l’exercice de la compétence « eaux usées » est financé par les redevances des usagers pour service rendu.

En revanche, la réponse ministérielle prend soin de rappeler que le service public de gestion des eaux pluviales, en tant que service public administratif, ne peut être financé par une redevance, et reste donc à la charge du budget général de la collectivité ou du groupement qui en assure l’exercice.

Ainsi l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou de l’EPCI compétent en matière d’assainissement doit donc fixer forfaitairement la proportion des charges de fonctionnement et d’investissement qui fera l’objet d’une participation général versée au budget annexe du service public d’assainissement.

La réponse ministérielle précise enfin que les modalités de cette participation sont encadrées par la circulaire du 12 décembre 1978 concernant l’institution, le recouvrement et l’affectation des redevances dues par les usagers des réseaux d’assainissement et des stations d’épuration.

 


 

Consultation publique sur la rémunération des prestations de gestion de clientèle effectuées par les fournisseurs pour le compte des gestionnaires de réseaux de distribution de gaz naturel et d’électricité

En l’état actuel de la législation, les consommateurs d’électricité et de gaz naturel souscrivent avec leur fournisseur un contrat unique incluant la fourniture et l’accès au réseau. Les consommateurs n’ont qu’un contact résiduel avec les gestionnaires des réseaux de distribution (ci-après, les « GRD ») et les fournisseurs d’électricité constituent ainsi les interlocuteurs privilégiés des consommateurs. A ce titre, les fournisseurs gèrent pour le compte de chaque GRD une partie de sa relation contractuelle portant sur des services tels que la gestion des dossiers des utilisateurs, la souscription et la modification des formules tarifaires, l’accueil téléphonique ou encore la facturation.

Or, l’ensemble de ces prestations a un coût et, dans le silence des textes sur la personne devant supporter ce coût, un débat oppose les fournisseurs d’électricité ou de gaz et les GRD. Les premiers considèrent que la gestion de la relation contractuelle qu’ils assurent pour le compte des GRD doit être refacturée à ces derniers, tandis que les GRD estiment qu’aucune rémunération n’est due aux fournisseurs pour ces services, et les contrats entre les fournisseurs et GRD n’en comprennent d’ailleurs pas.

Toutefois, aux termes des décisions récentes le Conseil d’Etat (CE, Sect., 13 juillet 2016, Société GDF Suez, n° 388150) et la cour d’appel de Paris (CA Paris, 2 juin 2016, Société GrDF sa et autres, n° 2014/26021) ont jugé que les GRD doivent rémunérer les fournisseurs d’électricité et de gaz pour les services précités.

Dans le prolongement de ces décisions, la Commission de régulation de l’énergie (ci-après, la « CRE ») a décidé de lancer une consultation publique sur ce sujet pour associer les acteurs concernés sur la question de la fixation de modalités de rémunération équitables et transparentes des fournisseurs par les GRD.

La CRE considère notamment que le montant de la rémunération des fournisseurs doit s’appuyer sur les coûts d’un fournisseur efficace dans la limite des coûts évités par les GRD pour la réalisation de ces prestations.

La CRE invite les parties intéressées à adresser leur contribution à cette consultation avant le 9 juin 2017

Rapport d’activité 2016 du Médiateur national de l’énergie publié le 30 mai 2016

Le rapport d’activité 2016 du Médiateur national de l’énergie (ci-après, le « MNE ») marque une étape importante pour cette institution car elle consacre les dix ans de son existence, le MNE ayant été créé par la loi n°2006-1537 du 7 décembre 2006 relative au secteur de l’énergie.

A cette occasion et alors même que la concurrence s’est intensifiée, le MNE a souhaité insister sur deux sujets susceptibles de dégrader la confiance des consommateurs dans le marché, à savoir, d’une part, la recrudescence de mauvaises pratiques de démarchage de la part de certains fournisseurs et, d’autre part, le risque de suppression des tarifs réglementés de vente d’électricité et de gaz naturel pour les particuliers.

S’agissant du développement de mauvaises pratiques de démarchage, le MNE a relevé que près de 39% des Français ont démarché par un fournisseur d’électricité ou de gaz naturel en 2016 et que pas moins de 10% des consommateurs qui ont contacté le MNE se sont plaints de leurs pratiques commerciales (argumentations trompeuses, pratiques agressives, ventes forcées, etc.).

La marge de manœuvre du MNE pour mettre un terme à ces pratiques demeurent néanmoins limitée dès lors que, nonobstant ces demandes réitérées, le MNE n’a pas été déclaré compétent par le législateur pour résoudre à l’amiable les litiges précontractuels liés à l’énergie. En conséquence, les consommateurs qui sont victimes de telles pratiques ne peuvent pas recourir à la médiation et doivent porter leur litige devant les juridictions de droit commun.

Le MNE a également marqué son attachement aux tarifs réglementés de vente (ci-après, le « TRV ») d’électricité et de gaz naturel pour les particuliers qui constituent, selon le MNE, un moyen pour lutter contre la précarité énergétique. Il souhaite donc que les TRV d’électricité et de gaz naturel, fixés par les pouvoirs publics, puissent continuer à coexister avec les prix de marché et a déclaré : « Je suis favorable au maintien des tarifs réglementés de vente d’électricité et de gaz naturel afin qu’ils servent de bouclier pour protéger le porte-monnaie du consommateur, quelle que soit sa situation financière ». Toutefois, le MNE n’entend pas promouvoir une déconnection totale entre les prix du marché et les tarifs règlementés et il préconise donc que tous les fournisseurs puissent proposer les tarifs règlementés.

On rappellera qu’en l’état de la législation, seuls les concessionnaires fournisseurs d’électricité et de gaz sont habilités à fournir l’électricité ou le gaz aux TRV d’électricité et de gaz naturel. A savoir, pour l’électricité, EDF et les entreprises locales de distribution (ci-après, les « ELD ») d’électricité et pour le gaz, ENGIE et les ELD de gaz.

Parution du décret relatif aux établissements publics de coopération environnementale

La loi n° 2016-1087 du 8 août 2016 pour la reconquête de la biodiversité, de la nature et des paysages a ouvert la possibilité, sur le même principe que les établissements publics de coopération culturelle (EPCC), de créer des établissements publics de coopération environnementale (EPCE).

Ces derniers sont régis par les articles L. 1431-1 et suivants du Code général des collectivités territoriales (CGCT).

Le décret d’application de ces dispositions est paru au Journal Officiel le 29 mars dernier (décret n° 2017-402 du 27 mars 2017).

Il modifie les articles R. 1431-1 et suivants du CGCT, qui régissaient jusqu’alors les seuls EPCC.

Les EPCE peuvent être constitués par les collectivités territoriales et leurs groupements avec l’Etat, ainsi que des établissements publics nationaux et locaux.

Ils ont pour objet « d’accroître et d’améliorer les connaissances sur l’environnement, leur diffusion et la sensibilisation et l’information du public, d’apporter un concours scientifique et technique aux pouvoirs publics et d’assurer la conservation d’espèces ou la mise en place d’actions visant à préserver la biodiversité et à restaurer les milieux naturels » (article L. 1431-1 du CGCT).

Ils sont, selon l’objet de leur activité et les nécessités de leur gestion, des établissements publics à caractère administratif (EPA), ou à caractère industriel et commercial (EPIC).

Leur organisation et leur fonctionnement sont calquées sur ceux des EPCC, créés par la loi n° 2002-6 du 4 janvier 2002.

Ils sont ainsi organisés autour d’un conseil d’administration, et de son président, et sont dirigés par un directeur.

A la différence des EPCC, le conseil d’administration des EPCE peut comprendre des représentants de fondations ou d’associations, permettant ainsi d’inclure davantage d’acteurs concernés par la protection de l’environnement.

Les EPCE sont ainsi des structures de coopération publique, dès lors que leurs membres sont exclusivement publics, mais dont l’organe délibérant comprend des représentants d’acteurs privés compétents en la matière.

Cette nouvelle catégorie d’établissements publics a été pensée afin de pallier l’inadaptation des structures juridiques actuelles pour les conservatoires botaniques nationaux (CBN).

Les CBN sont, en application de l’article L. 414-10 du Code de l’environnement, des personnes morales publiques ou privées, sans but lucratif, agréées par l’État, exerçant une mission de service public.

Ils ont pour missions, sur leur périmètre d’intervention, de contribuer à la connaissance et à la conservation de la nature dans les domaines de la flore sauvage et des habitats naturels et semi naturels, de participer à l’élaboration et à la mise en œuvre de l’inventaire du patrimoine naturel et de procéder à l’identification et à la conservation des éléments rares et menacés, de prêter leur concours scientifique et technique aux autres personnes publiques, d’informer et de sensibiliser le public.

Or, ni la forme juridique de l’association, ni celle du groupement d’intérêt public (GIP) n’étaient satisfaisantes pour ce type de structure, la première ne permettant pas à l’Etat d’être membre alors qu’il contribue pour une large part à son financement, la seconde étant davantage soumise à une logique de projet et fonctionnant en priorité avec des moyens affectés par ses différents membres, et non avec des ressources propres.

Les futures agences régionales de la biodiversité, antennes locales de l’Agence française pour la biodiversité, pourront également être créées sous la forme d’EPCE.

Il en sera de même d’autres organismes, l’opportunité de la création étant appréciée au cas par cas par le préfet de département ou de région compétent (en application de l’article R. 1431-1 du CGCT, le premier est compétent lorsque l’EPCE n’est constitué que du département, d’une ou plusieurs communes de ce département ou de leurs groupements, le second l’est dans tous les autres cas).

Etat des lieux des principaux derniers textes d’application de la loi relative à la transition énergétique pour la croissance verte susceptibles d’intéresser les acteurs publics

Outre le décret n° 2017-847 du 9 mai 2017 relatif à la péréquation des charges de distribution d’électricité, qui fait l’objet d’une brève propre dans la présente Lettre d’actualités Énergie & Environnement, un texte d’application de la loi n° 2015-992 relative à la transition énergétique pour la croissante verte retient ce mois-ci l’attention.

Le décret n° 2017-725 du 3 mai 2017 relatif aux principes et modalités de calcul des émissions de gaz à effet de serre des projets publics détermine, dans le cadre de la « stratégie bas-carbone », les principes et modalités de calcul de la contribution à la réduction des émissions de gaz à effet de serre, laquelle contribution constitue, en application de l’article L.222-1 B III du Code de l’environnement, un des critères du niveau de soutien financier des projets publics.

Pour rappel, la stratégie nationale de développement à faible intensité de carbone, dite « stratégie bas-carbone », définit la marche à suivre pour conduire la politique d’atténuation des émissions de gaz à effet de serre dans des conditions soutenables sur le plan économique à moyen et long termes. 

Les principes et modalités de calcul des émissions de gaz à effet de serre définis par le décret n° 2017-725 ici commenté s’appliquent, d’une part, à tout projet public soumis à une étude d’impact et, d’autre part, à tout projet public de construction ou de rénovation de bâtiment d’un montant d’investissement supérieur à 20.000 000 € HT, ou d’une surface de plancher supérieure à 10.000 m2.

Pour les autres projets, il appartient à chaque maître d’ouvrage de proposer des modalités de calcul simplifiées permettant au financeur de porter une appréciation sur la contribution du projet en question à la réduction des émissions de gaz à effet de serre.

Le « projet public » est défini comme des travaux, ouvrages ou aménagements résultant d’un investissement réalisé sous maîtrise d’ouvrage publique ou par une entreprise privée dans le cadre d’un marché de partenariat ou d’un contrat de concession de service public ou de travaux publics.

Afin d’évaluer la contribution d’un projet à la réduction des émissions de gaz à effet de serre, le maître d’ouvrage calcule les quantités de ce gaz émises à diverses étapes du projet, puis agrège les différentes valeurs obtenues.

Plus précisément, sont prises en compte les quantités de gaz à effet de serre émises pour un ensemble comprenant au moins les phases de réalisation et de fonctionnement du projet public, ainsi que, si, les données sont disponibles, la phase de production des sources d’énergie, matériaux et équipements nécessaires à chaque phase dudit projet. Le maître d’ouvrage peut en outre, s’il le juge pertinent, prendre en compte les émissions lors de la phase de fin de vie du projet.

La quantité de gaz à effet de serre d’une opération correspond au produit (i) de la quantité d’énergie consommée, de gaz consommé et de matériaux et équipements mis en œuvre et  (ii) du « facteur d’émission » de la source d’énergie, de gaz, du matériau ou de l’équipement considéré. Le facteur d’émission d’une source d’énergie opère la conversion d’une quantité de source d’énergie en émissions de gaz à effet de serre, tandis que celui d’un matériau ou équipement intègre les émissions liées aux consommations d’énergie intervenant dans le processus de leur production.

Ce sont là autant d’indicateurs qui pourront être contractualisés dans les actes relatifs à la réalisation d’un projet public.

Compétence du Juge administratif pour trancher un litige relatif à la légalité d’une décision d’un office public de l’habitat d’abandonner les colonnes montantes d’électricité situées dans son patrimoine

Par un arrêt en date du 22 décembre 2016 (CAA de Douai, 22 décembre 2016, ERDF contre Office public de l’habitat de l’Aisne, n° 15DA00675), la Cour administrative d’appel de Douai a renvoyé au Tribunal des conflits le soin de se prononcer sur l’ordre de juridiction compétent pour trancher un litige opposant l’Office public de l’habitat de l’Aisne à la société ENEDIS (ex-ERDF) s’agissant de la légalité de la décision de cet office d’abandonner les colonnes montantes situées dans ses immeubles.

Elle a d’abord relevé que les parties au litige, en réponse aux difficultés soulevées par elle quant à la compétence du Juge administratif pour trancher le litige qui lui était soumis, s’accordaient à dire que (i) l’Office public de l’habitat de l’Aisne n’agissait pas en tant qu’usager du service public industriel et commercial de distribution de l’électricité et (ii) l’acte d’abandon des droits sur les colonnes montantes d’électricité doit être assimilé à un acte de disposition détachable de la gestion du domaine privé de l’office.

Puis, la Cour administrative d’appel a justifié la saisine du Tribunal des conflits par « la variété des critères susceptibles d’être mis en œuvre pouvant tenir à la nature des rapports entre les parties, à la portée de la délibération contestée, à la nature et à la portée de la clause incluse dans le cahier des charges cité au point 1 [articles 2 et 15 du cahier des charges de la concession de distribution d’électricité], au caractère du domaine ou de l’ouvrage en cause ainsi qu’eu égard aux spécificités liées au statut technique et juridique des installations dites  » colonnes montantes » par rapport au réseau de distribution ».

A la suite de cette saisine, le Tribunal des conflits a jugé, par un arrêt du 15 mai 2017, que la juridiction administrative est compétente pour trancher le litige opposant la société ENEDIS à l’Office public de l’habitat de l’Aisne (Tribunal des conflits, 15 mai 2017, Société ENEDIS contre Office public de l’habitat de l’Aisne, n° 4079).

Il a, par un bref considérant, motivé sa décision en ces termes : « l’acte, la délibération ou la décision d’une personne publique, qui affecte le périmètre ou la consistance de son domaine privé, est détachable de la gestion de ce domaine de sorte que la contestation relative à cet acte ressortit à la compétence du Juge administratif ».

Ce faisant, le Tribunal des conflits réaffirme le principe selon lequel le contentieux des actes de gestion du domaine privé des personnes publiques relève du Juge judiciaire (voir notamment : TC, 24 octobre 1994, M. Duperray, n° 02922 ; TC, 22 novembre 2010, Société Brasserie du Théâtre contre commune de Reims, n° 3764).

Et il regarde l’acte d’abandon de colonnes montantes d’électricité pris par un office public de l’habitat comme détachable de la gestion du domaine privé en tant qu’il affecte le périmètre ou la consistance de ce domaine.

Il appartiendra donc à la Cour administrative d’appel de Douai de se prononcer sur l’appel du jugement du tribunal administratif d’Amiens n° 1301146 du 17 février 2015, et en conséquence sur la question de la légalité de l’acte d’abandon en cause.

Accès aux données de consommation d’électricité ou de gaz naturel et mise à disposition par les fournisseurs et les gestionnaires de réseaux publics de distribution d’électricité

Décret n° 2017-948 du 10 mai 2017 relatif aux modalités de mise à disposition des consommateurs des données de consommation d’électricité et de gaz 

Décret n° 2017-976 du 10 mai 2017 relatif aux modalités d’accès par les consommateurs aux données de consommation d’électricité ou de gaz naturel et à la mise à disposition de ces données par les fournisseurs 

Ces deux décrets relatifs aux données de consommations d’électricité et de gaz naturel ont été publiés au Journal officiel du 11 mai 2017. L’un vient compléter le Code de l’énergie et l’autre le Code de la consommation.

Le décret n° 2017-948 concerne les gestionnaires de réseaux publics de distribution d’électricité et de gaz naturel (GRD). Il est pris pour l’application des articles L. 341-4 et L. 453-7 du Code de l’énergie, ces deux articles étant pour mémoire, ceux qui prévoient que les gestionnaires des réseaux publics de distribution d’électricité et de gaz naturel mettent en œuvre des dispositifs de comptage évolués (Linky et Gazpar en l’espèce).

Ces dispositifs doivent permettre aux fournisseurs de proposer à leurs clients des prix différents suivant les périodes de l’année ou de la journée et incitant les utilisateurs des réseaux à limiter leur consommation pendant les périodes où la consommation de l’ensemble des consommateurs est la plus élevée.

Ainsi, dans le cadre du déploiement de ces dispositifs, et pour le cas des gestionnaires des réseaux publics de distribution d’électricité, les dispositions légales prévoyaient que des derniers doivent mettre à la disposition des consommateurs leurs données de comptage, des systèmes d’alerte liés au niveau de leur consommation, ainsi que des éléments de comparaison issus de moyennes statistiques basées sur les données de consommation locales et nationales.

Le décret ici commenté vient donc préciser le contenu des données concernées ainsi que les modalités de leur mise à disposition. Il vient ainsi compléter le Code de l’énergie en ajoutant des articles D. 341-18. A D. 341-24. Ces dispositions entreront  en vigueur le 1er juillet 2017.

Le décret porte précisément sur deux points :

  • d’une part, sur la mise à la disposition des consommateurs par les GRD d’électricité et de gaz naturel de leurs données de comptage, ainsi que des systèmes d’alerte liés au niveau de leur consommation et des éléments de comparaison issus de moyennes statistiques basées sur les données de consommation locales et nationales
  • d’autre part, sur l’accès des GRD d’électricité (uniquement) aux données de consommation.

Sur ce point le décret prévoit que les GRD peuvent collecter les courbes de charge pour l’accomplissement des missions mentionnées aux 1°, 6°, 8° et 9° de l’article L. 322-8 et au premier alinéa de l’article L. 322-9 du Code de l’énergie.

Les gestionnaires des réseaux de distribution ne peuvent collecter la courbe de charge de manière systématique et généralisée. Cette collecte est limitée à l’objet de la mission considérée et proportionnée à sa finalité. Les données ainsi recueillies ne sont conservées que le temps nécessaire à l’accomplissement des finalités pour lesquelles elles ont été recueillies.

Le décret n° 2017-976 vient compléter le décret ci-dessus évoqué mais modifie le Code de la consommation et non le Code de l’énergie. Il est pris pour l’application de l’article L. 224-9 du Code de la consommation. Il transpose également certaines dispositions des articles 9, 10 et 11 et de l’annexe VII de la directive 2012/27/UE du 25 octobre 2012 relative à l’efficacité énergétique.

Ainsi, aux termes de ce décret, il est prévu que les consommateurs d’électricité et de gaz naturel qui disposent d’un dispositif de comptage qui peut être relevé à distance bénéficient, gratuitement, d’un espace sécurisé d’un site internet leur donnant accès à leurs données de consommation ainsi qu’au coût de cette consommation. Le décret précise ainsi la nature, le détail et la présentation des données disponibles sur cet espace.

Les dispositions du décret entrent en vigueur le 1er juillet 2017, sauf pour les fournisseurs ayant moins de 150.000 clients, pour lesquels elles entrent en vigueur le 1er juillet 2018. Entrent également en vigueur le 1er juillet 2018, pour tous les fournisseurs, les obligations relatives aux fonctionnalités de « l’espace sécurisé » du site internet mis à disposition des  consommateurs (cf. articles D. 224-26 et D. 224-27 du Code de l’énergie).

 

Péréquation des charges de distribution d’électricité : un nouveau cadre fixe

Dans le cadre de notre précédente lettre d’actualité (LAJEE n°28 – Mai 2017 – Service public de la distribution d’électricité : actualités relatives à la tarification) nous évoquions la publication attendue du décret relatif à la péréquation des charges de distribution d’électricité dont le projet de texte avait d’ores et déjà été soumis à l’avis de la Commission de Régulation de l’énergie.

Ce décret a finalement été publié le 10 mai dernier au Journal officiel. Signé par la Ministre de l’environnement de l’énergie et de la mer, en charge des relations internationales sur le climat quelques jours avant la prise en fonctions du nouveau Ministre de la Transition écologique et solidaire, le décret a été pris en application de l’article L. 121-29 du Code de l’énergie, dans sa rédaction issue de l’article 165 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte.

Il vient donc modifier le cadre de la péréquation des charges de distribution d’électricité en permettant aux entreprises locales de distribution (ELD) d’opter, si le système de péréquation forfaitaire ne leur semble pas adapté (système actuel issue de l’article L. 121-29 du Code de l’énergie dans sa rédaction antérieure), pour un système de péréquation fondé sur l’analyse de leurs charges réelles d’exploitation.  On rappellera que le fonds de péréquation tel qu’il était actuellement mis en œuvre, est prévu à l’article L. 121-29 du Code de l’énergie (rédaction antérieure à la loi n° 2015-992 du 17 août 2015) et permet de répartir entre l’ensemble des gestionnaires de réseaux de distribution d’électricité les charges liées à l’exercice de leur mission. Ce dispositif de péréquation a ainsi vocation à couvrir les charges des ELD situées en zones rurales, moins rentables que les ELD situées en zones urbaines.

Le décret expose ainsi dans son article 1 la procédure applicable à la péréquation établie à partir de l’analyse des comptes des gestionnaires de réseaux de distribution et qui figure aux articles R. 121-60 à R. 121-62 du Code de l’énergie.

Les GRD concernés par cette option possible sont ceux mentionnés au quatrième alinéa de l’article L. 121-29 du Code de l’énergie, c’est-à-dire ceux qui desservent plus de 100.000 clients et ceux qui interviennent dans les zones non interconnectées au réseau métropolitain continental.

L’objet de cette nouvelle procédure est de permettre aux GRD, qui estiment que la formule forfaitaire de péréquation ne permet pas de prendre en compte la réalité de leurs coûts d’exploitation exposés, de renoncer au bénéfice du système de péréquation forfaitaire et d’opter pour une péréquation de leurs coûts d’exploitation, établie à partir de l’analyse de leurs comptes et qui tient compte des particularités physiques de leurs réseaux ainsi que de leurs performances d’exploitation.

Le décret prévoit par ailleurs que les GRD qui choisissent l’application du mécanisme de péréquation s’appuyant sur l’analyse de leurs comptes ne peuvent à nouveau opter pour le mécanisme de péréquation forfaitaire qu’au début de la période tarifaire suivante. Ainsi, toute demande de péréquation établie à partir de l’analyse des comptes concerne la période allant jusqu’à la fin de l’application du tarif d’utilisation des réseaux publics de distribution d’électricité en cours à la date de la demande.  Cette possibilité d’option fixée par le décret et qui lie les GRD sur la durée restante de la période tarifaire va permettre à la Commission de régulation de l’énergie (CRE), conformément à son avis du 13 avril dernier, d’établir pour ces GRD un cadre de régulation pluriannuel sur cette période, dans le but de les inciter à rechercher des efforts de productivité et à améliorer la qualité de service et de l’alimentation, tout en leur donnant de la visibilité sur le niveau de leurs recettes sur la période concernée.

Les gestionnaires de réseaux publics de distribution d’électricité qui auront opté pour une péréquation établie à partir de l’analyse de leurs comptes et qui souhaiteraient revenir au régime de péréquation forfaitaire devront présenter leur demande à la CRE au plus tard le 31 mars de l’année d’entrée en vigueur d’un nouveau tarif d’utilisation des réseaux publics de distribution d’électricité, en adressant une copie de leur demande au Ministre chargé de l’énergie.

Le décret prévoit également dans son article 3 des dispositions transitoires pour les années 2016, 2017 et 2018 avec des délais extrêmement restreints puisque l’un deux est  d’ailleurs expiré à la date de publication de la présente LAJEE.

Publication des arrêtés relatifs au complément de rémunération ou à l’obligation d’achat des énergies d’origine éolienne, photovoltaïque ou issues du biogaz

Arrêté du 6 mai 2017 fixant les conditions du complément de rémunération de l’électricité produite par les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent, de 6 aérogénérateurs au maximum

Arrêté du 9 mai 2017 fixant les conditions d’achat et du complément de rémunération pour l’électricité produite par les installations utilisant à titre principal du biogaz produit par méthanisation de matières résultant du traitement des eaux usées urbaines ou industrielles

Arrêté du 9 mai 2017 fixant les conditions d’achat de l’électricité produite par les installations implantées sur bâtiment utilisant l’énergie solaire photovoltaïque, d’une puissance crête installée inférieure ou égale à 100 kilowatts telles que visées au 3° de l’article D. 314-15 du Code de l’énergie et situées en métropole continentale

Trois arrêtés des Ministres de l’Environnement de l’Energie et de la Mer et de l’Economie et des finances en date des 6 et 9 mai 2017 ont fixé :

  • le complément de rémunération applicable à l’électricité produite par les installations de production d’électricité utilisant l’énergie mécanique du vent composés de 6 aérogénérateurs au maximum ;
  • les conditions d’achat relatives à l’électricité produite par les installations utilisant à titre principal du biogaz produit par méthanisation de matières résultant du traitement des eaux usées urbaines ou industrielles ;
  • et les conditions d’achat relatives à l’électricité produite par les installations implantées sur bâtiment utilisant l’énergie solaire photovoltaïque, d’une puissance crête installée inférieure ou égale à 100 kilowatts et situées en métropole continentale.

Chacun de ces arrêtés fixe, pour ce qui concerne l’énergie en cause, le contenu du contrat d’achat ou de complément de rémunération, les modalités de présentation de la demande de contrat d’achat ou de complément de rémunération, les conditions d’éligibilité,  les tarifs applicables ou encore les obligations pesant sur le producteur.

En outre, l’arrêté relatif à l’énergie photovoltaïque apport des précisions quant à ses modalités d’entrée en vigueur en prévoyant des mesures transitoires.

Publication du décret relatif aux obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire

Par un décret en date du 9 mai 2017, le pouvoir réglementaire a précisé les modalités d’application des obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire prévues par l’article L. 111-10-3 du Code de la construction et de l’habitation (ci-après, CCH), ledit article ayant lui-même été introduit dans le CCH par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement (dite « loi Grenelle 2 »).

Cet article L. 111-10-3 du CCH a, en effet :

  • institué une obligation de réaliser des « travaux d’amélioration de la performance énergétique(…) dans les bâtiments existants à usage tertiaire ou dans lesquels s’exerce une activité de service public dans un délai de huit ans à compter du 1er janvier 2012 »,
  • tout en renvoyant à un décret en Conseil d’Etat le soin de déterminer « la nature et les modalités de cette obligation de travaux, notamment les caractéristiques thermiques ou la performance énergétique à respecter, en tenant compte de l’état initial et de la destination du bâtiment, de contraintes techniques exceptionnelles, de l’accessibilité des personnes handicapées ou à mobilité réduite ou de nécessités liées à la conservation du patrimoine historique» et de préciser « les conditions et les modalités selon lesquelles le constat du respect de l’obligation de travaux est établi et publié en annexe aux contrats de vente et de location ».

Sa rédaction a été complétée par l’article 17 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la Transition Énergétique pour la Croissance Verte (loi TECV) qui a apporté la précision suivante : « Cette obligation de rénovation est prolongée par périodes de dix ans à partir de 2020 jusqu’en 2050 avec un niveau de performance à atteindre renforcé chaque décennie, de telle sorte que le parc global concerné vise à réduire ses consommations d’énergie finale d’au moins 60 % en 2050 par rapport à 2010, mesurées en valeur absolue de consommation pour l’ensemble du secteur ».

Néanmoins, le texte réglementaire nécessaire à la mise en œuvre de l’article L. 111-10-3 du CCH précité n’avait, depuis 2010, toujours pas été édicté.

C’est désormais chose faite à travers le décret du 9 mai 2017 qui intègre de nouvelles dispositions au sein de la partie réglementaire du CCH. Parmi ces règles nouvelles on peut mentionner les suivantes :

  • les travaux d’amélioration de la performance énergétique doivent permettre de diminuer la consommation énergétique totale du bâtiment, soit d’une valeur équivalente à 25 % de celle-ci, soit à un seuil exprimé en kWh/ m2/ an d’énergie primaire (art. R.* 131-39-I du CCH) ;
  • l’obligation s’applique aux bâtiments ou parties de bâtiments existants appartenant à un propriétaire unique, à usage de bureaux, d’hôtels, de commerces, d’enseignement et les bâtiments administratifs, regroupant des locaux d’une surface supérieure ou égale à 2000 m2 de surface utile, à l’exception toutefois des constructions provisoires (durée d’utilisation égale ou inférieure à deux ans) et des monuments historiques classés ou inscrits à l’inventaire en application du Code du patrimoine (art. R.* 131-40 du CCH) ;
  • dans les bâtiments ou parties de bâtiments entrant dans le champ de l’obligation susmentionnée, une étude énergétique, portant sur tous les postes de consommations du bâtiment, est réalisée afin de pouvoir mesurer in fine l’atteinte de l’objectif fixé (art. R.* 131-42 du CCH). Cet audit est réalisé par un prestataire choisi au regard de son expérience professionnelle, de son niveau d’études et de ses références de réalisations (art. R. * 131-43 du CCH). Au terme de son audit, celui-ci formule, notamment, des « propositions de travaux d’économie d’énergie et des recommandations hiérarchisées selon leur temps de retour sur investissement, et précise les interactions potentielles entre ces travaux » ;
  • au regard des propositions formulées par le prestataire, les propriétaires occupants ou, dans le cas des locaux pris à bail, les bailleurs et les preneurs concomitamment, « définissent et mettent en œuvre un plan d’actions cohérentes permettant d’atteindre les objectifs de réduction des consommations énergétiques» (art. R. * 131-44 du CCH) ;
  • le rapport d’audit initial, un relevé de consommation annuel ainsi que le bilan complet réalisé en 2020 sur les travaux menés et les économies d’énergie réalisées sont adressés à un organisme qui sera désigné par le Ministre en charge de la construction (art. R. * 131-44 du CCH) ;
  • dans le cas où les objectifs fixés ne sont pas atteintes, les propriétaires occupants, bailleurs et/ou preneurs doivent communiquer «tous les justificatifs de nature technique ou juridique dont ils disposent et qui expliquent la non-atteinte de ces objectifs » (art. R. * 131-47 du CCH), en revanche, en l’état, aucun mécanisme de sanction n’est prévu ;
  • ces travaux doivent être accompagnés par les occupants des locaux d’ «actions de sensibilisation visant à inciter leur personnel à utiliser, en adéquation avec leur mode d’occupation, les équipements liés à leur confort et à leur activité et sur lesquels ils peuvent agir, afin d’en diminuer les consommations énergétiques » (art. R.* 131-41 du CCH) ;

Un arrêté conjoint des ministres chargés de la construction et de l’énergie précisera, selon les catégories de bâtiments, les modalités d’application des obligations issues du décret du 9 mai 2017.

Gestion des sites et sols pollués : les nouvelles instructions des services de l’Etat

Au mois d’avril dernier, les services du Ministère de l’environnement, de l’énergie et de la mer ont adressé aux Préfets deux instructions visant à organiser la gestion des sites et sols pollués du territoire : la circulaire du 19 avril 2017, relative à la mise à jour des textes méthodologiques de gestion des sites et sols pollués de 2007, et l’instruction interministérielle n° DGS/EA1/DGPR/DGAL/2017/145 du 27 avril 2017, relative à la gestion des sites et sols pollués et de leurs impacts nécessitant la mise en œuvre de mesures de gestion sanitaire et d’étude de santé et/ou de mesures de gestion sanitaire des productions animales et végétales.

En premier lieu, la circulaire du 19 avril 2017 présente la récente mise à jour des guides méthodologiques ministériels relatifs à la gestion des sites et sols pollués. Ces guides se présentent sous la forme, d’une part, d’une Introduction à la méthodologie nationale de gestion des sites et sols pollués et, d’autre part, de la Méthodologie nationale de gestion des sites et sols pollués.

Les guides précédents, élaborés en 2007, auxquels les nouveaux guides se substituent, excluaient un certain nombre de réformes intervenues en la matière ces dix dernières années. Plus particulièrement n’étaient pas intégrées les évolutions législatives intervenues depuis l’ordonnance n° 2010-1579 du 17 décembre 2010 portant diverses dispositions d’adaptation au droit de l’Union européenne dans le domaine des déchets, qui donne aux sols pollués excavés un statut de déchets, ou encore depuis la loi n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové (ALUR) qui crée les secteurs d’informations des sols – SIS (article L. 125-6 C. env.) ainsi que la procédure de changement d’usage (article L. 556-1 C. env.). Les guides mis à jour permettent désormais de prendre en compte ces réformes dans la gestion des sites et sols pollués.

Pour autant, la méthodologie repose sur les mêmes principes que précédemment. On y retrouve donc, de manière renforcée :

  • « la distinction entre les pollutions actuelles et futures, appelées à être gérées selon un principe de prévention et réparation, et les pollutions historiques, héritage collectif issu de notre passé industriel, pour lesquelles s’applique le principe de gestion du risque selon l’usage ;
  • l’évaluation du risque fondée sur la réalité des usages, la connaissance des milieux d’exposition et l’emploi des valeurs de gestion transcrivant les objectifs nationaux de santé publique ;
  • le principe de spécificité impliquant une appréciation au cas par cas, au plus près des réalités effectives de terrain [excluant ainsi l’idée d’une gestion des risques au regard d’une pollution définie a priori;
  • enfin le rôle central donnée à l’analyse de la faisabilité technique et l’approche coût/avantage dans la démarche de gestion».

A cette fin, les deux outils bien connus de l’Interprétation de l’Etat des Milieux (IEM), qui comporte notamment l’évaluation quantitative des risques sanitaires (EQRS), et du Plan de gestion (PG) sont détaillés dans le guide, complétés non seulement des réformes intervenues depuis 10 ans mais également des nombreux retours d’expériences, sollicités pour leur élaboration, ainsi que l’évolution des connaissances sur les méthodes utilisées.

Les services du Ministères de l’environnement préconisent alors aux préfets de se référer à cet « état de l’art consolidé » dans le domaine des sols pollués et de largement diffuser la méthodologie proposée ainsi que de s’y référer pour l’instruction de dossiers de sites relevant ou non du régime des installations classées pour l’environnement.

En second lieu, les services de l’Etat ont publié une instruction pour la gestion des « sites complexes », c’est-à-dire des sites pollués qui nécessitent la mise en œuvre de mesures  de gestion sanitaire et d’étude de santé et/ou de mesures de gestion sanitaire des productions animales et végétales. Cette instruction a été rédigée à la suite d’un recensement des sites et sols pollués (majoritairement constitués de sites ICPE), lancé en avril 2016, et au regard des retours d’expérience réalisés dans le cadre de ce recensement.

Après avoir rappelé les principes applicables à la gestion de ces sites, tels qu’énoncés dans les guides méthodologiques mis à jour, précités, l’instruction énumère les préconisations et actions issues du recensement : la mise en place d’une coordination interministérielle pour accélérer l’appui technique des services de l’Etat aux préfectures dans la gestion des dossiers difficiles ; la mobilisation de toutes les administrations compétentes autour du préfet au moment de la gestion des dossiers (DREAL, ARS, DRAAF, DDT, DD(CS)PP notamment) ; la révision du planning des études sur les anciens sites miniers ; la mise à jour des bases de données relatives aux sites et sols pollués (BASIAS et BASOL par exemple).

L’instruction évoque encore la procédure d’intervention de l’ADEME, prévue par la circulaire du 26 mai 2011, pour la mise en sécurité des sites. Elle rappelle également les pouvoirs de police dont disposent les préfets en matière d’ICPE ou encore en matière minière. La prise en compte des SIS, issus de la loi ALUR, est également préconisée de même que la nécessité de gérer les sites au regard des objectifs d’aménagements du terrain, en application de l’article L. 556-1 du Code de l’environnement.

Encore doit-on noter, parmi les préconisations, les mesures visant à intégrer les problématiques de santé publique et plus particulièrement la prise en compte de la protection des données de santé pour mener les investigations environnementales complémentaires (l’exemple est pris des dépistages de saturnisme par mesure du plomb dans le sang qui peuvent être menés par l’ARS) ou encore l’utilisation possible de procédures liées à l’insalubrité. Enfin, la nécessité d’une communication transparente et proactive à l’égard des élus et de la population est mise en avant.

Clémence du ROSTU, Avocat à la cour

 

Portée du préambule dans un pacte d’actionnaires

Il est fréquent que les pactes d’actionnaires débutent par un préambule destiné à expliciter la volonté et les intentions communes des parties. Le préambule peut être conçu comme l’esprit de la loi des parties, à la lueur duquel peuvent s’éclairer certaines dispositions formant le corps du pacte d’actionnaires.

Le nouvel article 1188 du Code civil, reprenant la règle contenue dans l’ancien article 1156, dispose en effet que « le contrat s’interprète d’après la commune intention des parties plutôt qu’en s’arrêtant au sens littéral de ses termes ».

Cependant, les dispositions liminaires du pacte sont par nature trop générales pour donner corps à elles seules à un engagement. C’est ainsi que la Chambre commerciale de la Cour de cassation a pu juger qu’il ne se déduit pas d’un préambule excluant la soumission de la société « à un intérêt privé dominant ou à une quelconque tutelle » que les associés ne peuvent pas détenir plus de 20 % du capital (Cass., Com., 13 févr. 1996, n° 93-19.654).

En substance, un arrêt rendu par la Cour d’Appel de Paris le 29 septembre 2016 (CA Paris, Pôle 5, ch. 8, 29 sept. 2016, n° 15/07864, X. c/ Y.) vient confirmer que les dispositions spéciales doivent l’emporter sur les dispositions d’ordre général (la loi spéciale déroge à la loi générale : la règle, désormais consacrée par l’article 1105, alinéas 2 et 3, du Code civil, fonde la distinction entre droit commun et droit spécial des contrats).

 

Cas de la démission d’un gérant unique sans désignation d’un remplaçant

Le Comité de coordination du registre du commerce et des sociétés (CCRCS) a été saisi d’une demande d’avis, provenant de greffiers de Tribunal de commerce, relative aux conséquences de l’avis du CCRCS du 11 avril 2014 sur la présentation matérielle des extraits Kbis, en cas d’inscription modificative portant sur la démission du gérant unique d’une société non remplacé.

Aux termes de son avis, le CCRCS préconise l’insertion dans l’extrait Kbis d’une observation rappelant la démission du gérant et l’inscription modificative correspondante au RCS.

Dans son avis du 26 décembre 2016, le CCRCS répond qu’en cas de démission du gérant unique d’une société, déclarée au registre du commerce et des sociétés (RCS) sans désignation de son remplaçant, les extraits Kbis postérieurement délivrés font apparaître, à la rubrique « Gestion, direction, administration, contrôle, associés ou membres », en lieu et place de la désignation du gérant, la mention « Absence de représentant légal – Voir in fine, rubrique « Observations et renseignements complémentaires » par ailleurs complétée comme suit : « Démission de … [nom et prénoms de l’ancien gérant] de son mandat de gérant à compter du … [date d’effet de la démission] – Inscription modificative du … [date de ladite inscription] ».

Le Comité précise que la solution est transposable à la démission de tout représentant légal unique de société, quel que soit le qualificatif le désignant.

 

 

Garantie de passif

Par cet arrêt, la Cour de cassation vient de juger que le bénéficiaire de la garantie est, en principe, l’acquéreur des titres.

Toutefois, tel n’est pas le cas d’un acte de cession prévoyant, d’une part, que « le garant s’engage à indemniser le cessionnaire de toute augmentation de passif ou de toute diminution d’actif par rapport aux comptes de référence » et, d’autre part, que le cédant prendrait en charge certains coûts supportés par la société.

Compte tenu de l’ambiguïté de ces termes, la Cour considère que l’acte ne renferme pas de stipulation claire en faveur de la société autorisant celle-ci à se considérer comme bénéficiaire de la garantie par l’effet d’une stipulation pour autrui et lui donnant qualité pour agir en exécution de celle-ci.

Pour rappel, la Cour de cassation a déjà jugé qu’un acquéreur, partie à la cession, était recevable à agir en exécution de la garantie de passif dont la cession était assortie (Cass., Com., 1er avril 1997, n° 881 : RJDA 7/97 n° 913).

L’arrêt ci-dessus, qui déclare la société irrecevable à agir, complète cette jurisprudence par l’énoncé, inédit, du principe selon lequel l’acquéreur est seul considéré comme bénéficiaire, sauf en présence d’une stipulation pour autrui clairement exprimée dans l’acte. Rappelons qu’une clause mettant à la charge du cédant le « reversement dans les caisses sociales » du passif qui viendrait à se révéler après la cession a été considérée comme une stipulation pour autrui au bénéfice de la société (Cass., Com., 7 octobre 1997, n° 1977 : RJDA 12/97 n° 1498).

En l’absence de mention du bénéficiaire dans l’acte, il n’y a donc plus lieu de rechercher la commune intention des parties ainsi que l’avait jugé une cour d’appel (CA Paris, 28 juin 2002, n° 00-9608 : RJDA 3/03 n° 265) puisque la garantie profite à l’acquéreur.

 

 

Fixation de la rémunération du gérant de la SARL

Pour rappel, dans le silence des textes, la rémunération du gérant est déterminée soit par les statuts, soit par une décision collective des associés (Cass. com. 25-9-2012 n° 11-22.754 : RJDA 12/12 n° 1087).

Ainsi, dans l’hypothèse où la rémunération est fixée par décision collective des associés, la rémunération, qu’elle soit fixée pour une année ou un exercice déterminé, ne vaut que pour celui-ci, même si le montant de cette rémunération n’évolue pas sensiblement par la suite.

Si la rémunération n’a pas vocation à changer d’une année sur l’autre, il est préférable dans la décision collective qui fixe cette rémunération, de ne pas préciser qu’elle est attribuée au titre d’un exercice précis et d’ajouter, par exemple, que ce montant demeurera inchangé jusqu’à nouvelle décision des associés.

Publication au Journal officiel du décret n° 2017-888 du 6 mai 2017 relatif à l’action de groupe et à l’action en reconnaissance de droits prévues aux titres V et VI de la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIème siècle

L’action de groupe en droit administratif est régie par la loi n° 2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle (articles L. 77-10-1 à L. 77-10-25 du Code de justice administrative) (cf. notre Lettre d’actualité juridique n° 69 de février 2017).

L’article L. 77-10-3 du Code de justice administrative prévoit en effet que :

 « Lorsque plusieurs personnes, placées dans une situation similaire, subissent un dommage causé par une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public, ayant pour cause commune un manquement de même nature à ses obligations légales ou contractuelles, une action de groupe peut être exercée en justice au vu des cas individuels présentés par le demandeur.

 Cette action peut être exercée en vue soit de la cessation du manquement mentionné au premier alinéa, soit de l’engagement de la responsabilité de la personne ayant causé le dommage afin d’obtenir la réparation des préjudices subis, soit de ces deux fins ».

Seules les associations agréées et les associations régulièrement déclarées depuis cinq ans au moins et dont l’objet statutaire comporte la défense d’intérêts auxquels il a été porté atteinte peuvent exercer l’action de groupe.

Cette action de groupe a pour but de poursuivre des personnes morales de droit public et des organismes de droit privé chargés de la gestion d’un service public s’ils font preuve de mauvaise volonté. En effet, l’article L. 77-10-5 du Code de justice administrative conditionne l’engagement de l’action de groupe à une mise en demeure préalable adressée à la personne publique lui intimant de faire cesser le manquement ou de procéder à la réparation des préjudices subis selon le type d’action envisagée. La personne publique dispose alors de 4 mois pour répondre favorablement ou non à cette mise en demeure.

Le décret d’application de cette loi était attendu.

C’est désormais chose faite.

Le décret définit les règles procédurales applicables, devant le Juge judiciaire d’une part, et devant le Juge administratif, et modifie à la fois le Code de procédure civile et le Code de justice administrative.

Plus particulièrement pour l’action de groupe devant le Juge administratif, toute action de groupe ou en reconnaissance de droits engagée doit faire l’objet d’une publicité sur le site internet du Conseil d’État, précisant, notamment la juridiction compétente.

Cette juridiction est celle dont auraient relevé les actions individuelles qui auraient pu être introduites lorsqu’il n’y en a qu’une. Dans le cas où ces actions potentielles auraient relevé de plusieurs juridictions, c’est le président de la section du contentieux du Conseil d’État qui désigne la juridiction compétente et assure l’information des autres.

Le décret apporte également des précisions quant à :

  • la présentation de la requête ;
  • la représentation des parties ;
  • le jugement ;
  • les voies de recours ;
  • la publicité des actions de groupe en cours et des décisions rendues ;
  • les particularités d’un jugement qui statue sur la responsabilité de la personne ;
  • publique visée par l’action de groupe ;
  • la mise en œuvre du jugement et la réparation des préjudices ;
  • la gestion des fonds reçus au titre de l’indemnisation des membres du groupe.

La « clause Molière » dans les marchés publics

La « clause Molière » consiste à ce que le personnel affecté à l’exécution d’un marché public soit capable de comprendre et parler le français, ou, à défaut, qu’un interprète soit présent sur le lieu d’exécution.

Créée par le directeur du centre hospitalier de Confolens, par ailleurs adjoint au Maire d’Angoulême, cette clause a été reprise par de nombreuses collectivités au sein de leurs CCAP. À titre d’exemple, les régions d’Île-de-France, des Hauts-de-France, d’Auvergne-Rhône-Alpes ou encore du Haut-Rhin ont ainsi adopté cette clause, qui fut initialement rédigée ainsi au sein du CCAP du marché de travaux pour la réhabilitation de l’EHPAD Le Pigeonnier passé par le centre hospitalier de Confolens :

 « 6.4.5 Obligations du titulaire relatives à l’usage du français sur le chantier :

Afin de garantir la sécurité des travailleurs et visiteurs sur le chantier, ainsi qu’une parfaite compréhension des directives de la direction technique des travaux, l’ensemble des ouvriers présents sur le chantier devra comprendre et s’exprimer en français. En cas d’impossibilité, le titulaire sera tenu, après information préalable du coordonnateur SPS et du maître d’œuvre, de veiller à l’intervention d’un interprète agréé auprès des tribunaux dans les langues concernées, afin de satisfaire à l’obligation mentionnée au précédent alinéa. Cette prise en charge se fera aux seuls frais du titulaire. En cas de carence constatée de l’entreprise titulaire, et après notification d’une demande de mise en conformité restée infructueuse, les frais d’interprétariat pourront au choix du maître d’ouvrage, soit être comptabilisés comme pénalités au titre de l’article 4.5.2 du CCAP, soit provoquer la résiliation du marché aux frais et risques du titulaire ».

Cette clause s’entend donc comme une clause d’exécution du marché et n’a pas été implémentée en tant que clause de sélection des offres ainsi que certains auteurs ont pu initialement l’imaginer.

Au-delà du débat politique qui s’est illustré par la volonté de transformer une simple clause contractuelle en un article de loi, volonté par ailleurs balayée par le rejet de l’amendement « Molière » à la suite de l’utilisation de l’article 49.3 de la constitution par le gouvernement, sur le terrain contractuel, la « clause Molière » a fait l’objet d’une instruction ministérielle relative aux délibérations et actes des collectivités territoriales imposant l’usage du français dans les conditions d’exécution des marchés demandant aux préfets de considérer de telles clauses comme « illégales et (de) les traite(r) comme telles ».

En effet, il ressort de cette instruction que la clause Molière soulève des interrogations quant à sa compatibilité avec le droit de la commande publique et le droit communautaire.

Notamment, l’instruction ministérielle précitée affirme qu’« au regard des règles applicables à la commande publique, imposer de façon systématique la maîtrise de la langue française pour l’exécution d’un marché public ou d’un contrat de concession constitue une violation du principe de non-discrimination qui gouverne la passation desdits contrats, qu’une telle obligation figure dans une délibération ou dans les clauses contractuelles ».

Ce n’est que par voie d’exception que l’instruction interministérielle précitée semble envisager la licéité d’une telle clause, à la double condition qu’elle soit en lien avec l’objet du marché et nécessaire à son exécution. Ainsi que le souligne l’instruction, « tel pourrait être le cas par exemple d’une clause imposant la maîtrise du français dans le cadre de certaines prestations de formation ».

Il ne reste plus qu’à attendre les premières décisions des juridictions administratives sur la question, qui ne manqueront pas de survenir suite à l’instruction ministérielle envoyée aux contrôles de légalité et qui permettront de vérifier, si, ainsi que l’écrivait Molière, « les langues ont toujours du venin à répandre ».

La nouvelle tarification des EHPAD

La loi n° 2015-1776 du 28 décembre 2015 relative à l’adaptation de la société au vieillissement (dite loi ASV) a réformé les règles d’allocation des financements pour les établissements hébergeant des personnes âgées dépendantes (EHPAD).

Le décret n° 2016-1814 du 21 décembre 2014 vient plus particulièrement réformer le modèle de tarification des EHPAD et des petites unités de vie visées à l’article L. 312-1 du Code de l’action sociale et des familles (CASF).

Le nouveau modèle de tarification objective l’allocation de ressources par la mise en place de forfaits sur les soins et la dépendance en fonction de l’état de dépendance des résidents au regard du groupe iso ressources (GIR) et moyen pondéré (GMP).

Le financement de l’hébergement est désormais calculé par le biais d’équations tarifaires.

De plus, des financements complémentaires sont mis en place pour prendre en charge les modalités d’accueil particulières (hébergement temporaire, accueil de jour, etc.) ainsi que des projets de modernisation, d’amélioration de la qualité et de restructuration des établissements notamment ou encore pour prendre en compte des besoins spécifiques de certains résidents.

Une instruction récente du 7 avril 2017 relative à la mise en œuvre des dispositions du décret relatif aux principes généraux de la tarification sanitaire, au forfait global de soins, au forfait global de dépendance et aux tarifs journaliers des EHPAD est venue expliciter les modalités techniques d’application de ce nouveau modèle de tarification.

Le forfait global de soins, défini à l’article R. 314-159 du CASF correspond, déduction faite du produit prévisionnel de la facturation des tarifs journaliers de soins, à la somme du résultat de l’équation tarifaire relative aux soins déterminé en application de l’article R. 314-162 du CASF et des financements complémentaires négociés dans le cadre du contrat pluriannuel d’objectifs et de moyens (CPOM).

Le niveau de financement des prestations de soins relatives aux places d’hébergement permanent est calculé au moyen d’une équation tarifaire fondée sur le niveau des besoins en soins requis des résidents de l’EHPAD.

Une formule de calcul est prévue au titre de l’hébergement permanent : GMPS validé au plus tard le 30 juin de l’année N-1 x nombre de places autorisées et financées au titre de l’hébergement permanent x valeur du point fixé par arrêté interministériel = forfait soins de base.

Si ce résultat diffère des financements octroyés jusqu’alors, l’écart est résorbé sur 7 ans compte tenu du dispositif de convergence tarifaire prévue à l’article 58 de la loi ASV.

Les valeurs du point pour l’année 2017 ont été fixées par un arrêté du 4 mai 2017.

En ce qui concerne le forfait global relatif à la dépendance défini à l’article R. 314-172 du CASF, il est constitué à l’instar du forfait global de soins, du résultat d’une équation tarifaire et de financements complémentaires et sera versé à tous les établissements à l’issu d’une période transitoire durant laquelle les EHPAD convergeront vers leur niveau de ressource cible.

En effet, le financement de la dépendance est calculé par le biais d’une équation tarifaire qui tient compte du niveau de dépendance des résidents de l’établissement et qui automatise le niveau de ressource octroyé.

A noter que les résidences autonomies ne reçoivent pas le forfait global dépendance qui ne doit pas être confondu avec le forfait autonomie.

Il est à noter que la valeur du point GIR est fixée annuellement pour tous les établissements par un arrêté du  président du conseil départemental.

Ces forfaits sont calculés sur une base théorique d’occupation de 100% des places d’hébergement permanent.

Un dispositif de modulation est toutefois introduit afin de tenir compte de l’activité réalisée par l’établissement.

En ce qui concerne enfin les tarifs hébergement, le décret n° 2016-1814 du 21 décembre 2016 ne modifie pas les modalités de calcul des tarifs hébergement.

Pour autant, afin de pouvoir inscrire l’ensemble de la tarification des EHPAD dans une perspective annuelle et de supprimer totalement la procédure contradictoire de tarification, le décret rend obligatoire la fixation pluriannuelle des tarifs d’hébergement dans le cadre des CPOM.

Le périmètre des charges couvertes par le tarif hébergement n’est pas modifié mais les tarifs doivent couvrir le socle de prestation défini par le décret n° 2015-1868 du 30 décembre 2015.

Enfin, le nouveau modèle de tarification supprime les clés fixes de répartition entre les financeurs pour les charges cofinancées. Dans la limite des forfaits qui lui sont notifiés, le gestionnaire peut donc faire varier la répartition des charges communes entre les financeurs.