Condamnation prud’homale : Précompte des cotisations salariés sur le rappel de salaire

En l’espèce, une salariée a été licenciée par son employeur le 20 novembre 2013. Par jugement du Conseil de prud’hommes en date du 30 mars 2016, ce dernier a par la suite été notamment condamné à payer à la salariée diverses sommes à titre de rappel d’heures supplémentaires et de congés payés afférents, et au titre de l’indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse.

C’est dans ce contexte que l’employeur a versé à la salariée une somme correspondant aux condamnations prononcées après déduction des cotisations sociales obligatoires. La salariée a alors fait délivrer un commandement et effectuer une saisie-attribution sur un compte bancaire de l’employeur qui a saisi un juge de l’exécution d’une contestation tendant à voir dire que la condamnation s’entendait d’une somme brute.

Pour débouter l’employeur de ses demandes de nullité du commandement de payer et de mainlevée de la saisie-attribution, la Cour d’appel (CA Paris, Pôle 4, 8ème ch., 14 décembre 2017, n° 16/24430) retient que la salariée a formulé une demande de condamnation en net et non en brut, que le conseil de prud’hommes a été saisi d’une telle demande, qu’aucune disposition n’impose à une juridiction de prononcer toutes les condamnations sur la même base, toutes en net ou toutes en brut, et qu’en faisant droit, sans autre précision, à la demande de la salariée, le conseil de prud’hommes, qui n’a pas écarté la prétention de la salariée qui souhaitait obtenir une indemnité nette, a prononcé une condamnation nette.

L’employeur s’est pourvu en cassation.

C’est dans ces conditions que la Haute juridiction a dû se demander si, faute de précision, les condamnations prud’homales doivent être assujetties aux cotisations sociales.

La Cour de cassation répond par la positive et censure la position des juges du fond au visa des articles 461 du Code de procédure civile et 1351 du Code civil. Elle énonce que la décision servant de fondement aux poursuites ne s’était pas prononcée sur l’imputation des cotisations et des contributions sociales, ce dont il résultait que l’employeur devait procéder au précompte des sommes dues par le salarié sur la condamnation prononcée.

Les actes de la Commission nationale du débat public relatifs aux modalités du débat public ou de la concertation préalable ne font pas grief et sont insusceptibles de recours

Par une requête enregistrée au Conseil d’Etat, un collectif de citoyens a demandé l’annulation pour excès de pouvoir de deux décisions du Commission nationale du débat public par lesquelles :

  • D’une part, elle a refusé d’organiser un débat public pour le projet de réaménagement de l’aéroport de Nantes-Atlantique, décidé de l’organisation d’une concertation préalable et désigné un garant du processus de concertation ;
  • D’autre part, elle a constaté la complétude du dossier de concertation et fixé les modalités de la concertation, notamment le calendrier et le périmètre du projet

Par cet arrêt, le Conseil d’Etat rappelle que « si les actes par lesquels la Commission nationale du débat public décide ou refuse d’organiser un débat public ont le caractère de décisions faisant grief, en revanche les actes que la commission peut être appelée à prendre sur les modalités du débat ou de la concertation préalable, notamment le calendrier et les conditions de son déroulement, n’ont pas le caractère d’actes faisant grief ».

Par conséquent, les conclusions dirigées à l’encontre de la décision par laquelle la Commission nationale du débat public s’est bornée à constater la complétude du dossier de concertation et à fixer les modalités de cette concertation, notamment le calendrier et le périmètre du projet, sont entachées d’une irrecevabilité manifeste insusceptible d’être couverte au cours de l’instance.

Marchés publics : sous-traitants versus fournisseurs ? Pas de droit au paiement direct dans un contrat qui ne présente pas les caractéristiques d’un contrat d’entreprise

Par un arrêt rendu le 30 juillet 2019[1], sans doute d’espèce mais qui alimente tout de même la jurisprudence en la matière, la Cour administrative d’appel de Bordeaux est venue, à nouveau, clarifier la distinction entre le contrat de sous-traitance et le contrat de fourniture.

La sous-traitance est régie par la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 dont les dispositions sont d’ordre public[2].

L’article 1er de cette loi définit la sous-traitance comme :

« […] l’opération par laquelle un entrepreneur confie par un sous-traité, et sous sa responsabilité, à une autre personne appelée sous-traitant l’exécution de tout ou partie du contrat d’entreprise ou d’une partie du marché public conclu avec le maître de l’ouvrage ».

Et l’article 3 précise, quant à lui, que :

« L’entrepreneur qui entend exécuter un contrat ou un marché en recourant à un ou plusieurs sous-traitants doit, au moment de la conclusion et pendant toute la durée du contrat ou du marché, faire accepter chaque sous-traitant et agréer les conditions de paiement de chaque contrat de sous-traitance par le maître de l’ouvrage […] ».

Une fois accepté et ses conditions de paiement agrées par le maître de l’ouvrage, le sous-traitant a ainsi droit au paiement direct par lui pour les prestations dont il assure l’exécution (article 6 de la loi du 31 décembre 1975).

Encore faut-il, pour relever du champ d’application de la loi du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance, que le contrat conclu présente les caractéristiques d’un contrat d’entreprise…

C’est ce que vient rappeler la Cour administrative d’appel de Bordeaux en affirmant, aux termes de son arrêt du 30 juillet 2019, que la fourniture de pavés, dalles ou encore bordures de granit façonnés conformément aux spécifications du marché, sans aucune participation à l’exécution du marché de travaux en cause, ne présente pas les caractéristiques d’un contrat d’entreprise.

En l’espèce, et c’est la particularité de cet arrêt, l’entreprise qui s’était vu confier un contrat portant sur la « fourniture et le façonnage de dalles, bordures et pavés granit noir de Chine », avait été acceptée par le maître d’ouvrage en qualité de sous-traitante et ses conditions de paiement avaient été agrées.

Pour autant, la Cour a jugé que :

«  […] une entreprise dont le contrat conclu avec l’entrepreneur principal n’a pas les caractéristiques d’un contrat d’entreprise mais d’un simple contrat de fourniture n’a pas droit au paiement direct de ses fournitures par le maître d’ouvrage, nonobstant la circonstance qu’elle a été acceptée par ce dernier en qualité de sous-traitante et que ses conditions de paiement ont été agrées ».

En effet, cette dernière a considéré que « […] pour l’application des dispositions de la loi du 31 décembre 1975, le contrat par lequel le titulaire d’un marché public de travaux commande à une entreprise la fourniture d’éléments de construction ne peut être regardé comme confiant au fournisseur l’exécution en sous-traitance d’une partie des prestations du marché ».

Cet arrêt rappelle donc l’importance, pour le titulaire du marché public, de savoir si son cocontractant doit être déclaré comme un sous-traitant, c’est-à-dire détenteur une obligation de faire, ou s’il n’est, en réalité, qu’un « simple » fournisseur.

 

[1]https://www.legifrance.gouv.fr/affichJuriAdmin.do?oldAction=rechJuriAdmin&idTexte=CETATEXT000038867236&fastReqId=1907459813&fastPos=1

[2] https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000889241

Dématérialisation des procédures d’urbanisme : les plateformes se préparent !

A partir du 1er janvier 2022, toutes les communes de plus de 3 500 habitants seront tenues de recevoir et d’instruire les demandes de permis de construire par voie dématérialisée.

Pour se préparer à cette réforme d’ampleur, une charte d’engagement a été conclue le 25 avril dernier entre le ministère de la cohésion des territoires, l’ADCF et l’AMF. Elle rappelle les quatre domaines essentiels structurant le passage de l’urbanisme à l’ère du numérique :

  1. la dématérialisation des demandes d’autorisation d’urbanisme et la dématérialisation de leur instruction ;
  2. la mise à disposition des documents d’urbanisme au format numérique au sein du Géoportail de l’urbanisme ;
  3. le développement et l’articulation du Building Information Modeling (BIM) avec les projets et démarches d’urbanisme ;
  4. la transmission dématérialisée des Déclarations d’Intention d’Aliéner (DIA).

Dans ce contexte, le 10 septembre dernier, le Ministère de la Cohésion des territoires a présenté plusieurs dispositifs devant être testés rapidement.

Premièrement, serait instituée une plateforme des autorisations d’urbanisme (dite PLAT’AU). L’objectif serait de relier les différents systèmes d’information des collectivités et des services de l’Etat et ainsi de créer un « hub », permettant à tous les acteurs de l’instruction (collectivités, services déconcentrés de l’Etat, services d’incendie et de secours, unités départementales de l’architecture et du patrimoine) d’accéder aux dossiers en temps réel.

Deuxièmement, serait également développée la plateforme d’assistance aux demandes d’autorisations d’urbanisme (dite AD’AU), déjà existante (https://www.service-public.fr/particuliers/vosdroits/R52221) et en cours d’expérimentation.

Ce téléservice doit permettre d’accompagner le pétitionnaire dans la constitution de son dossier avant son dépôt pour instruction. A termes, l’objectif serait d’offrir aux administrés la possibilité de remplir entièrement leur dossier en ligne.

Troisièmement, et lorsque les dossiers seront instruits par l’Etat et/ou que la commune ne dispose pas d’un document d’urbanisme, sera créé un espace d’échange entre l’usager, la commune et le service instructeur. Cette plateforme de réception, information et échanges des autorisations d’urbanisme serait intitulée RIE’AU.

Ces objectifs de de développement de plateformes sont ambitieux dès lors qu’ils imposent de standardiser les modalités d’échanges, de simplifier les procédures existantes, de mettre en avant les avantages du numériques (plans 3D, meilleure modélisation, rapidité des échanges, etc.), et surtout de former les acteurs de l’urbanisme et notamment les services instructeurs, etc. A suivre donc…

L’exercice d’un droit de réponse par un fonctionnaire victime de diffamation à raison de ses fonctions doit être autorisé par son administration

L’article 11 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires met en place une protection organisée par l’administration à l’égard de ses agents lorsque ceux-ci sont victimes d’attaques ou de poursuites pénales à raison de leurs fonctions.

Le premier paragraphe de cet article prévoit notamment l’hypothèse dans laquelle un fonctionnaire fait l’objet de propos diffamatoires, c’est-à-dire d’allégations ou imputations de faits portant atteinte à son honneur ou à sa considération (Article 29 de la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse).

Comme on peut le constater à la lecture de l’article 11, celui ne précise pas, à dessein, par quels moyens l’administration doit assurer la protection de son agent. De jurisprudence constante en effet, c’est à l’administration de déterminer les moyens les plus appropriés pour assurer cette protection (CE, 18 mars 1994, n° 92410). Elle consiste souvent en la prise en charge des frais de justice par l’agent pour obtenir réparation du préjudice subi en raison des attaques (CE 2 avril 2003, Chantalou, n° 249805), ou dans le versement d’une indemnisation (CAA Nantes, 26 décembre 2002, Mme Cocquereau, n° 01NT00614).

En matière de diffamation commise à l’encontre de son agent, l’arrêt ici commenté juge que la protection peut prendre la forme de l’exercice d’un droit de réponse adressé par l’administration au média en cause, prévu par l’article 13 de la loi du 29 juillet 1881.

Conformément à cet article, le Conseil d’Etat rappelle également que l’agent peut exercer lui-même ce droit de réponse. Mais, de façon intéressante, l’arrêt prévoit que dans cette hypothèse, le texte du droit de réponse rédigé par le fonctionnaire doit être soumis à son l’administration afin que celle-ci apprécie « si, compte tenu du contexte, l’exercice d’un tel droit de réponse est la modalité appropriée pour assurer la protection qu’elle doit à son agent ».

Le contrôle de l’administration sur les moyens de protection mis en œuvre est ainsi tel qu’il limite en réalité le droit dont l’agent dispose en vertu 13 de la loi du 29 juillet 1881 : le fonctionnaire ne peut directement adresser son droit de réponse au média concerné, qui doit être préalablement validé par l’administration.

Cette jurisprudence fort intéressante révèle en réalité la substance exacte de la protection fonctionnelle : plus que l’agent, c’est, à travers lui, l’administration toute entière qui est protégée ; aussi n’est-il pas envisageable que les modalités de protection soient décidées de façon indépendante par l’agent.

Outre cette considération, il faut relever que la validation préalable du droit de réponse du fonctionnaire est également une garantie pour celui-ci puisqu’elle lui permettra d’écarter tout risque de manquement à son devoir de réserve.

La validité de la clause de non-garantie des vices cachés dans le contrat de vente

Un acte de vente a été conclu entre deux particuliers, lequel comportait une clause de non-garantie des vices cachés.

L’article 1643 du Code civil, en effet, dispose, s’agissant du vendeur : « Il est tenu des vices cachés, quand même il ne les aurait pas connus, à moins que, dans ce cas, il n’ait stipulé qu’il ne sera obligé à aucune garantie ».

L’acheteur, se plaignant de divers désordres relatifs au système d’évacuation des eaux usées, a assigné le vendeur en réparation sur le fondement des vices cachés.

Considérant que le vendeur avait effectué ou fait effectuer des travaux de démolition puis de reconstruction dans les lieux, et qu’il était dès lors réputé vendeur-constructeur, la Cour d’appel a écarté la clause d’exonération de garantie des vices cachées qui avait été prévue au contrat.

Or, la jurisprudence considère que le vendeur qui, sans être professionnel, a effectué ou conçu lui-même les travaux, doit être assimilé à un vendeur qui connaissait les vices, lequel ne peut stipuler une clause de non-garantie dans son acte de vente.

En l’espèce, la Cour de cassation reproche à la Cour d’appel de ne pas avoir recherché si le vendeur avait effectué lui-même les travaux, seul élément qui lui aurait permis d’écarter valablement la clause d’exonération de garantie des vices cachés :

« Qu’en statuant ainsi, sans rechercher, comme il le lui était demandé, si M. R. avait lui-même conçu ou réalisé les travaux, la cour d’appel n’a pas donné de base légale à sa décision ».

Cet arrêt permet utilement de rappeler les conditions de validité de la clause de non-garantie des vices cachés.

À missions équivalentes, un agent contractuel doit percevoir une rémunération équivalente à un fonctionnaire

Par une décision en date du 20 juin 2019 (aff. C-72/18), la Cour de justice de l’Union Européenne a jugé contraire au principe de non-discrimination tel qu’énoncé par la clause 4 de l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée du 18 mars 1999, une réglementation nationale qui réserve le bénéfice d’un complément de rémunération à des fonctionnaires titulaires, à l’exclusion des agents contractuels employés à durée déterminée.

La Cour était saisie d’une question préjudicielle par un Tribunal administratif espagnol qui devait trancher un litige avec un enseignant contractuel qui réclamait au ministère de l’Éducation le versement rétroactif d’un complément de rémunération dont bénéficiait les professeurs fonctionnaires.

Après avoir constaté qu’il « n’existe aucune différence entre les fonctions, les services et les obligations professionnelles assumés par un professeur fonctionnaire et ceux assumés par un professeur agent contractuel de droit public, tel que M. Ustariz Aróstegui », la CJUE relève que « l’intérêt public qui s’attache, en soi aux modalités d’accès à la fonction publique ne peut justifier une différence de traitement ».

En d’autres termes, le statut de fonctionnaire ne compte pas au nombre des « raisons objectives » permettant l’octroi d’une prime aux seuls statutaires à l’exclusion des contractuels.

En ce sens, la jurisprudence européenne va à l’encontre de la ligne jurisprudentielle du Conseil d’État qui considère que les fonctionnaires et les contractuels ne sont pas dans la même situation juridique dès lors que les fonctionnaires sont placés dans une situation légale et réglementaire spécifique (CE, 23 octobre 1937, Dlle Miniare, Rec p.843). Le Juge administratif autorise ainsi une différence de traitement, en particulier en matière de rémunération du fait du statut du fonctionnaire, et non tirée de la spécificité des tâches effectuées (CE, 15 décembre 2004, Chichery, n° 261215).

Dans ces conditions, cette jurisprudence pourrait avoir des conséquences importantes notamment sur les administrations qui ne font pas bénéficier, à missions comparables, leurs agents contractuels du même régime indemnitaire que leurs fonctionnaires et qui refusent l’octroi de primes réservées aux seuls fonctionnaires titulaires.

Modulation par le Juge du montant des pénalités contractuelles

Par sa décision Société GBR Ile-de-France du 19 juillet 2017 (req. n° 392707), le Conseil d’Etat avait précisé sous quelles conditions le Juge pouvait, à titre exceptionnel, moduler le montant des pénalités infligées à un cocontractant fautif dans le cadre de l’exécution d’un contrat de la commande publique : « si, lorsqu’il est saisi d’un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l’ampleur du retard constaté dans l’exécution des prestations ». Dans cette hypothèse, il appartient au requérant de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif.

Ce considérant de principe avait été dégagé à l’occasion d’un litige né de ce qu’un centre hospitalier avait infligé au titulaire d’un marché de travaux des pénalités de retard pour un montant total de 663.686,66 €, ce qui représentait 61,15 % du montant du marché. A la suite du rejet par le centre hospitalier de sa réclamation contestant l’application de ces pénalités, la Société requérante avait saisi le Tribunal administratif de Melun, lequel avait, par jugement du 12 février 2014, réduit le montant des pénalités. En appel, la Cour administrative d’appel de Paris avait, dans un arrêt du 15 juin 2015, accentué la réduction du montant des pénalités.

Par sa décision du 19 juillet 2017, le Conseil d’Etat avait annulé cet arrêt, au motif que la Cour administrative d’appel avait réduit le montant des pénalités sans s’assurer de leur caractère manifestement excessif au regard notamment des pratiques observées pour des marchés comparables ou des caractéristiques particulières du marché en litige. De plus, la Cour avait également commis une erreur de droit en réduisant les pénalités à un montant qui ne pouvait, en tout état de cause, être regardé comme corrigeant leur caractère manifestement excessif dès lors qu’il était soutenu, ce qu’il incombait au Juge de vérifier, que ce montant était inférieur au préjudice subi.

A nouveau saisie de l’affaire par renvoi du Conseil d’Etat, la Cour administrative d’appel de Paris opère donc, dans son arrêt du 24 juin 2019, une nouvelle appréciation du fond du litige à la lumière de la décision du Conseil d’Etat. Elle constate notamment que la Société GBR Ile-de-France, qui se borne à invoquer des jurisprudences rendues dans d’autres affaires, ne fournit pas d’éléments relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige. Au final, la Cour administrative d’appel juge « qu’en l’absence de démonstration de caractéristiques particulières du marché ou de pratiques sensiblement différentes pour des marchés comparables, le montant des pénalités qui découle des stipulations contractuelles, alors même qu’il représente 61,15 % du montant du marché, ne peut être regardé comme manifestement excessif pour un retard cumulé de 465 jours sur une période de travaux prévue au marché de six mois ». Par suite, la Cour administrative d’appel conclue que la Société requérante n’était pas fondée à demander la réduction du montant de ces pénalités.

Droit de préemption et référé-suspension: une seconde chance laissée au vendeur ou à l’acquéreur évincé qui n’a pas été mis dans la cause

Dans le cadre d’un recours en référé-suspension exercé contre une décision d’exercice du droit de préemption qui a abouti, le Conseil d’Etat a, par un arrêt rendu le 24 juillet 2019 (mentionné aux Tables) ouvert une possibilité au vendeur ou à l’acquéreur évincé qui n’aurait pas été mis dans la cause dans l’instance de référé-suspension de saisir le juge des référés d’un recours « en modification », sur le fondement de l’article L. 521-4 du Code de justice administrative.

Pour rappel cet article dispose que « saisi par toute personne intéressée, le juge des référés peut, à tout moment, au vu d’un élément nouveau, modifier les mesures qu’il avait ordonnées ou y mettre fin ».

Au cas particulier, une décision de préemption exercée par un établissement public local avait été suspendue, à la demande de l’acquéreur évincé, par le juge des référés du Tribunal administratif de Lille (cette suspension avait toutefois été limitée de telle sorte que le vendeur ne pouvait céder son bien jusqu’à l’intervention du jugement au fond), avant que le vendeur, qui n’avait pas été appelé dans l’instance, n’exerce un recours contre ce même juge sur le fondement de l’article L. 521-4 du Code de justice administrative, en vue de demander la suspension dans tous ses effets de la décision de préemption.

Le juge des référés du Tribunal administratif a rejeté comme irrecevable le recours de la société venderesse, au motif que le vendeur n‘avait pas introduit de requête au fond.

Saisi d’un pourvoi formé par le vendeur, le Conseil d’Etat a annulé l’ordonnance du juge des référés du Tribunal administratif pour erreur de droit, considérant que l’exercice du recours prévu à l’article L. 521-4 du Code de justice administrative n’est pas subordonné à l’introduction d’une requête en annulation ou en réformation de la décision initiale.

Réglant l’affaire soumise au juge des référés, la Haute juridiction administrative rejette toutefois au fond la demande de modification des effets de la suspension de la décision présentée par la société venderesse du bien préempté, au motif qu’elle ne rapporte pas la preuve que les incidences financières subies par elle, liées à l’immobilisation du bien jusqu’à l’intervention du jugement au fond, seraient d’une importance telle qu’elles justifieraient une vente rapide du bien.

Conditions pour faire connaître son soutien à la proposition de loi tendant à affirmer le caractère de service public national de l’exploitation des Aérodromes de Paris ? La consultation prendra fin le 12 mars 2020

Plateforme numérique de référendum d’initiative partagée

Conseil constitutionnel, 10 septembre 2019, Décision n° 2019-1-1 RIP

Sachez toutefois, si cela peut vous aider à vous déterminer, qu’en tout état de cause, vous pourrez continuer de suivre jusqu’à la conclusion de ce référendum, fonde sur l’article 11 de la Constitution, l’évolution du nombre des soutiens exprimés à la proposition de loi.

Au requérant, en effet, qui réclamait du Conseil constitutionnel qu’il enjoigne au Ministre de l’Intérieur, de publier régulièrement le nombre des soutiens sur son site, les Sages ont répondu, dans leur décision du 10 septembre dernier, que la question n’avait pas d’objet.

Le Conseil constitutionnel rappelant qu’il lui appartenait de constater, le cas échéant, l’existence d’irrégularités dans le déroulement des opérations de recueil des soutiens à une proposition de loi déposée en application du troisième alinéa de l’article 11 de la Constitution,  il lui incombait de statuer sur une réclamation tendant à une publication régulière du nombre des soutiens à la proposition de loi.

En l’espèce, le Conseil constitutionnel avait déjà décidé de rendre public tous les quinze jours le nombre de soutiens enregistrés au ministère de l’intérieur consacrés à cette procédure, en précisant la part de ces soutiens ayant franchi avec succès le stade des vérifications administratives auxquelles il incombe au ministère de procéder. Il rappelle, de plus, avoir fait état de cette décision dans les communiqués qu’il a publiés les 30 juillet et 29 août 2019. 

Les apports de la loi du 19 juillet 2019 en matière de cession de fonds de commerce et de location-gérance

La loi n° 2019-744 du 19 juillet 2019 de simplification, de clarification et d’actualisation du droit des sociétés a procédé à des simplifications, lesquelles sont entrées en vigueur le 21 juillet 2019, en matière de cession et de location-gérance d’un fonds de commerce.

Suppression des mentions obligatoires en cas de cession de fonds de commerce

La loi abroge l’article L. 141-1 du Code de commerce qui prévoyait un certain nombre de mentions obligatoires pour tout acte de cession de fonds de commerce, à peine de nullité (nom du précédent vendeur, état des privilèges et nantissements, chiffres d’affaires et résultats d’exploitation des trois derniers exercices comptables, la date du bail, etc.).

Suppression du délai préalable d’exploitation de deux ans en cas de location-gérance

L’autre nouveauté introduite par la loi supprime la condition relative au délai d’exploitation minimum de deux ans du fonds de commerce avant sa mise en location-gérance.

Cette suppression devrait simplifier le recours à cette technique.

La loi de transformation de la fonction publique annonce-t-elle sa disparition ?

Le titre est volontiers provocateur, mais il faut bien avouer que la question se pose tant la transformation impulsée par cette loi est profonde. Pourtant, force est de constater qu’elle sera passée sans que les fonctionnaires ne se mobilisent, et si la commission mixte paritaire a dû être saisie pour mettre d’accord les deux assemblées, il semble que ce dernier fût vite trouvé.

L’objectif du Gouvernement, qui agit dans un contexte budgétaire contraint, a clairement été de rapprocher le statut public de celui applicable aux salariés de droit privé.

La loi importe ainsi du privé certaines nouveautés dont elle reprend même la terminologie à l’instar de la rupture conventionnelle, du contrat de projet, des comités sociaux qui fusionnent les comités techniques avec les comités d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail.

Par ailleurs elle gomme certaines spécificités du régime public en retirant aux commissions administratives paritaires une partie importante de leurs attributions (promotions, avancements, mises à disposition, détachements…), en mettant un terme définitif au pourtant mythique emploi à vie par la réduction à la portion congrue de la prise en charge des fonctionnaires momentanément privés d’emploi ou encore en allant jusqu’à contraindre des fonctionnaires affectés à des activités externalisées à passer sous statut privé.

Est-ce pour autant la fin de la fonction publique ?

Disons plutôt qu’il s’agit de la fin de la fonction publique de carrière, caractéristique principale de la fonction publique française.

En effet, depuis 1946 les emplois permanents étaient réservés aux fonctionnaires, titulaires de leur grade mais non de leur emploi, protégés des pressions du politiques comme des administrés par la garantie de l’emploi.

La loi du 6 août opère à cet égard un changement de paradigme : de fonction publique de carrière, la France aura une fonction publique de contrat.

Alors certes, le principe de la priorité des fonctionnaires pour occuper les emplois permanents demeure, et il y a toujours eu des contractuels, indispensables pour leurs compétences pointues et quand l’emploi ne pouvait être pourvu par un titulaire.

Mais ce principe va finir par devenir une exception tant le champ du recrutement possible des contractuels s’est étendu : tous les emplois des communes et établissements de moins de 1 000 habitants, tous ceux des établissements publics de l’Etat, pour toutes les catégories si la nature des fonctions et le besoin des services le justifient, pour tous les emplois de direction des collectivités au-delà de 40 000 habitants, et ce sans parler du contrat de projet.

Et si le secrétaire d’Etat a bien rappelé durant les débats parlementaires que les fonctions régaliennes seraient toujours occupées par des fonctionnaires, le Conseil constitutionnel, lui, dans sa décision du 1er août dernier, a souligné « [qu’] aucune exigence constitutionnelle n’impose que tous les emplois participant à l’exercice de « fonctions régaliennes » soient occupés par des fonctionnaires » (paragraphe 36).

Tous les emplois ? Probablement pas, et la loi va dans ce sens puisque sans distinguer les fonctions régaliennes des autres, elle confirme en réalité ce qui existe déjà, à savoir que depuis longtemps des contractuels travaillent pour la justice, pour l’armée, au sein de la DGFIP… Mais à quels postes ? Il sera nécessaire, si l’on veut aller au bout de cette logique, qu’une nouvelle loi détermine les emplois ne pouvant être occupés que par des personnels titulaires (magistrats, trésorier public, etc). Le statut de la fonction publique deviendrait alors un droit exorbitant du droit du travail, applicable à la minorité qui exercerait certaines fonctions régaliennes.

D’ici là il va falloir compléter le statut des contractuels qui, pour l’instant, relève toujours du droit public. A cet égard, le rapprochement opéré par la loi du 6 août avec le droit du travail est-il un signe avant-coureur ?

Le fait que le Gouvernement soit habilité à prendre toute disposition relative à la négociation dans la fonction publique afin de favoriser la conclusion d’accords négociés, aussi bien au niveau national que local, laisse penser que chaque collectivité pourrait disposer d’un ersatz de convention collective qui ne serait cependant pas complète, l’Etat conservant le monopole de la définition de la rémunération et du temps de travail. Il conviendra cependant que les employeurs, ainsi que les organisations syndicales, soient particulièrement attentifs lors de la conclusion de ces accords, car il sera nécessaire d’être attractif pour recruter les contractuels, agents publics de demain.

Par Lorène Carrère, Avocate Associée

Pesticides : suspension de l’arrêté de police du Maire de Langouët

Par une ordonnance de référé du 27 août 2019, la préfète d’Ille-et-Vilaine a obtenu la suspension d’un arrêté par lequel le maire de Langouët a réglementé les modalités d’utilisation des produits phytopharmaceutiques sur le territoire de cette commune.

En substance, pour reconnaître le doute sérieux quant à la légalité de cet acte, le juge a constaté l’incompétence du maire à intervenir au titre des pouvoirs de police qu’il détient dès lors qu’une police spéciale en matière phytopharmaceutiques est instituée par les articles L. 253-1 et suivants du Code rural et de la pêche maritime, impliquant, selon les cas, une intervention des ministres chargés de l’agriculture, de la santé, de l’environnement et de la consommation ou de celle du préfet du département dans lequel ces produits sont utilisés.

L’article L. 2131-6 du Code général des collectivités territoriales, sur le fondement duquel la juridiction a été saisie n’imposant pas l’existence d’une urgence, le doute relatif à la légalité de l’arrêté a donc suffi à en prononcer la suspension.

Espèces protégées : précisions sur les critères de dérogation à l’interdiction de les détruire

Par une décision en date du 24 juillet 2019, le Conseil d’Etat a, à l’occasion d’un recours dirigé contre une arrêté préfectoral autorisant la destruction, déplacement d’individus ainsi que de destruction, altération, dégradation d’aires de repos et/ou de reproduction d’espèces protégées, précisé l’application des critères dégagés par l’article L. 411-2 du Code de l’environnement qui permet d’accorder des dérogations à l’interdiction de détruire des espèces protégées.

Dans cette décision, mentionnée aux Tables Lebon, le juge établit, en premier lieu, une hiérarchie dans les critères légaux et permet d’accorder une dérogation au projet « que s’il répond, par sa nature et compte tenu notamment du projet urbain dans lequel il s’inscrit, à une raison impérative d’intérêt public majeur. En présence d’un tel intérêt, le projet ne peut cependant être autorisé, eu égard aux atteintes portées aux espèces protégées appréciées en tenant compte des mesures de réduction et de compensation prévues, que si, d’une part, il n’existe pas d’autre solution satisfaisante et, d’autre part, cette dérogation ne nuit pas au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle ».

Le juge apprécie ensuite au regard du contexte locale et de l’enjeu de l’opération projetée (la construction d’un centre commercial), s’il existe « une raison impérative d’intérêt public majeur » à accorder une telle dérogation, puis si une solution alternative satisfaisante existait et encore si les dérogations accordées ne nuisaient pas au maintien des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle.

Au regard de la situation soumise à son examen, le juge a rejeté les demandes des requérants et confirmé la décision de la Cour administrative d’appel qui avait conclu à l’annulation de l’arrêté attaqué.

Gemapi : des précisions quant au fonctionnement des EPTB et des EPAGE

Le décret n° 2019-926 du 2 septembre 2019 vient compléter l’article R. 213-49 du Code de l’environnement qui régit le fonctionnement des établissements publics territoriaux de bassin (EPTB) et des établissements publics d’aménagement et de gestion de l’eau (EPAGE). Ce décret impose de nouvelles règles s’agissant :

  • des modalités d’intervention d’un EPTB auprès d’une collectivité non adhérente mais située sur son territoire d’intervention ;
  • la rédaction des statuts des EPTB et des EPAGE afin de mieux prendre en compte la distinction entre délégation et transfert de la compétence GeMAPI ;
  • les mesures susceptibles d’être adoptées par le Préfet si les critères pour être EPTB ou EPAGE ne sont plus remplis par la structure ;
  • des délais de consultation prévus dans la procédure de création des EPTB ou des EPAGE.

Parution du décret relatif aux obligations d’actions de réduction de la consommation d’énergie finale dans des bâtiments à usage tertiaire

Un rapide historique des étapes ayant précédé l’édiction de ce décret s’impose.

Par un premier décret (décret n° 2017-918 du 9 mai 2017 relatif aux obligations d’amélioration de la performance énergétique dans les bâtiments existants à usage tertiaire) pris en application de l’article L. 111-10-3 du CCH, le pouvoir réglementaire avait fixé un certain nombre d’obligations en matière de performance énergétiques dans les bâtiments existants à usage tertiaire (voir notre Lettre d’actualités juridiques énergie et environnement de juin 2017).

Cet article L. 111-10-3 du CCH avait lui-même été introduit dans le CCH par la loi n° 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour l’environnement (dite « loi Grenelle 2 ») et modifié ensuite par l’article 17 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la Transition Énergétique pour la Croissance Verte (loi TECV). Il avait cependant fallu attendre sept ans pour qu’un décret apporte les précisions nécessaires sur les obligations en cause.

Cependant, ce décret du 9 mai 2017 avait été d’abord suspendu (par une ordonnance du Conseil d’Etat du 11 juillet 2017 rendue dans le cadre d’une procédure de référé, voir notre brève dans la Lettre d’actualités juridiques énergie et environnement de septembre 2017), puis annulé par le Conseil d’Etat par une décision du 18 juin 2018 (CE, 18 juin 2018, Association Le Conseil du commerce de France et autres, n° 411583 ; voir notre Lettre d’actualités juridiques énergie et environnement de juin 2018).

 

Parmi les motifs ayant conduit à la suspension puis à l’annulation du décret, figurait en particulier l’atteinte portée à la sécurité juridique par la fixation d’objectifs très ambitieux à atteindre par les propriétaires d’immeubles dans un délai très restreint (1er janvier 2020). En effet, parmi les dispositions réglementaires introduites dans le CCH par ledit décret, figurait notamment l’obligation que les bâtiments ou parties de bâtiments à usage de bureaux, d’hôtels, de commerces, d’enseignement et les bâtiments administratifs, regroupant des locaux d’une surface supérieure ou égale à 2 000 m² de surface utile, fassent l’objet, avant le 1er janvier 2020, de travaux d’amélioration devant permettre de diminuer la consommation énergétique totale du bâtiment, soit d’une valeur équivalente à 25 % de celle-ci, soit à un seuil exprimé en kWh/ m2/ an d’énergie primaire (art. R.* 131-39-I du CCH). C’est ce délai très bref laissé aux propriétaires pour accomplir, d’abord un certain nombre d’études, puis les travaux nécessaires à l’atteinte des objectifs fixés, qui avait été jugé contraire au principe de sécurité juridique.

Après cette annulation, un nouveau décret mettant en œuvre les dispositions législatives de l’article L. 111-10-3 du CCH était donc attendu.

Entre temps, la loi ELAN a modifié sensiblement l’article L. 111-10-3 du CCH en fixant de nouveaux objectifs à atteindre. En particulier, l’article L. 111-10-3 du CCH (dans sa version issue de la loi ELAN) pose désormais l’obligation de mettre en œuvre des actions de réduction de la consommation d’énergie finale dans les bâtiments existants à usage tertiaire afin de parvenir à une réduction de la consommation d’énergie finale pour l’ensemble des bâtiments soumis à l’obligation d’au moins 40 % en 2030, 50 % en 2040 et 60 % en 2050 par rapport à 2010.

L’article L. 111-10-3 renvoyait néanmoins à un décret en Conseil d’Etat le soin de déterminer les catégories de bâtiments concernées, et plus largement les conditions de mise en œuvre des objectifs fixés.

Le décret du 23 juillet 2019 commenté précise ainsi le champ d’application de l’obligation (les délais étant fixés par la loi). On retiendra en particulier du décret les éléments suivants :

  • les activités tertiaires concernées sont les activités marchandes comme non marchandes ;
  • les bâtiments concernés sont ceux hébergeant exclusivement des activités tertiaires sur une surface de plancher supérieure ou égale à 1 000 m2 ; les bâtiments à usage mixte qui hébergent des activités tertiaires sur une surface de plancher cumulée supérieure ou égale à 1 000 m2 et enfin les ensembles de bâtiments situés sur une même unité foncière ou sur un même site dès lors que ces bâtiments hébergent des activités tertiaires sur une surface de plancher cumulée supérieure ou égale à 1 000 m2 ;
  • les bâtiments exclus du dispositif sont précisés ;
  • l’objet des actions de réduction de la consommation d’énergie finale peut notamment porter sur la performance énergétique des bâtiments, l’installation d’équipements performants et de dispositifs de contrôle et de gestion active de ces équipements, les modalités d’exploitation des équipements ou encore l’adaptation des locaux à un usage économe en énergie et le comportement des occupants ;
  • les objectifs fixés par l’article L. 110-10-3 du CCH peuvent être modulés dans le cas où les actions à mettre en œuvre pour les atteindre « font courir un risque de pathologie du bâti, affectant notamment les structures ou le clos couvert du bâtiment », « Entraînent des modifications importantes de l’état des parties extérieures ou des éléments d’architecture et de décoration de la construction, en contradiction avec les règles et prescriptions prévues» pour certains types d’ouvrages limitativement énumérés ou encore « Ne sont pas conformes à toutes autres servitudes relatives notamment au droit des sols, au droit de propriété, à la sécurité des biens et des personnes ou à l’aspect des façades et à leur implantation ».
  • les modalités d’évaluation et constat du respect de l’obligation de réduction des consommations d’énergie à 2030, 2040 et 2050 sont précisées ;
  • les sanctions encourues et leurs modalités de mise en œuvre par le Préfet sont également précisées.

 

Les nouvelles dispositions réglementaires entrent en vigueur le 1er octobre 2019, même si des arrêtés d’application demeurent encore nécessaires pour préciser certaines des nouvelles dispositions.

Baisse de 0,5% des tarifs réglementés de vente de gaz de la société Engie au 1er août 2019

Les tarifs réglementés de vente de gaz appliqués par le fournisseur Engie baissent de 0,5% à compter du 1er août 2019.

Cette baisse découle de l’application de la formule tarifaire définie dans l’arrêté du 27 juin 2019 relatif aux tarifs réglementé de gaz naturel fourni par Engie (NOR: TRER1915232A).

Pour mémoire, en application de l’article R. 445-4 du Code de l’énergie, pour chaque fournisseur, un arrêté des ministres chargés de l’économie et de l’énergie pris après avis de la Commission de Régulation de l’Energie (ci-après, CRE) fixe, au moins une fois par an, les barèmes des tarifs réglementés de vente de gaz. S’agissant d’Engie, ces barèmes ont été fixés par l’arrêté du 27 juin 2019 suscité.

L’article 5 de l’arrêté du 27 juin 2019 relatif aux tarifs réglementés de vente de gaz naturel fourni par Engie prévoit la modification par le fournisseur des barèmes de tarifs de manière mensuelle (et ce, en application de l’article R. 445-5 du Code de l’énergie)

Au plan procédural cependant, les modifications des barèmes ne peuvent intervenir qu’après saisine de la CRE. C’est l’objet de la délibération du 18 juillet 2019, par laquelle la CRE a vérifié la conformité de la baisse des tarifs au barème arrêté le 27 juin 2019 et confirmé cette conformité.

Dans le détail, cette baisse se décompose de la manière suivante :

  • une baisse du coût d’approvisionnement d’Engie de – 1,6 €/MWh ;
  • une hausse de + 1,3 €/MWh du terme fixe de lissage.

Cette évolution tarifaire est entrée en vigueur au 1er août 2019.

Barème de raccordement du gestionnaire du réseau public d’électricité Enedis

Le 24 juillet dernier, la Commission de Régulation de l’Energie (CRE) a approuvé un nouveau barème d’Enedis pour la facturation des opérations de raccordement des utilisateurs au réseau public de distribution d’électricité qui lui est concédé.

La précédente version du barème (version 5) avait été approuvée par délibération de la CRE n° 2018-090 du 26 avril 2018. A cette occasion la CRE avait formulé plusieurs demandes de compléments à Enedis, auxquels le nouveau projet de barème répond pour partie.

 

Le projet de barème soumis à la CRE dans cette version n°6 présente ainsi :

  • l’ajout de nouvelles formules de coûts simplifiées pour de nombreuses opérations de raccordement dont le raccordement d’installations de stockage et de bornes IRVE (infrastructures de recharge de véhicules électriques) ;
  • l’introduction de la demande anticipée de raccordement (cette possibilité avait toutefois déjà été introduite par Enedis dans sa documentation technique de référence dès juillet 2018) ;
  • la simplification de la facturation des branchements provisoires ;
  • la mise à jour des prix.

 

Concernant la demande anticipée de raccordement, Enedis a introduit dans son barème une grille de prix allant de 837 € HT à 4093 € HT. Les prix dépendent du niveau de tension de raccordement de la future installation et de ses caractéristiques.

Les installations concernées sont : les consommateurs ou producteurs BT > 36 kVA ; les consommateurs et producteurs HTA ; les immeubles et lotissements et les zones d’aménagement (ZA et ZAC).

La CRE a par ailleurs demandé à Enedis de réaliser un retour d’expérience sur la mise en place de ces demandes anticipées de raccordement au bout d’un an. Ce retour d’expérience sera transmis à la CRE.

On soulignera que dans sa consultation publique n° 2019-12 du 23 mai 2019 relative aux procédures de raccordement aux réseaux publics de transport et de distribution d’électricité, la CRE a formulé des propositions visant à définir et détailler la procédure relative à la demande anticipée de raccordement et à la proposition de raccordement avant complétude du dossier. Les conclusions de cette consultation publique devraient faire l’objet d’une prochaine décision de la CRE.

Concernant l’ajout de formules de coûts simplifiées pour les déplacements des ouvrages de branchement et de coffret comme pour le raccordement des installations de production en BT comprises entre 36 et 100 kVA, la CRE a accueilli favorablement les évolutions proposées par Enedis.

Ce barème de raccordement entrera en vigueur le 24 octobre 2019. Il fera probablement l’objet de modifications courant 2020 puisque la CRE a demandé à Enedis de prévoir, dans son prochain barème, des dispositions relatives à la maîtrise d’ouvrage déléguée, définie à l’article L. 342-2 du code de l’énergie, et précisée par le décret n° 2019-97 du 13 février 2019.

Le nouveau barème peut être téléchargé sur le site internet de la CRE.

Réseaux publics de distribution d’électricité : prolongation de l’expérimentation de la flexibilité locale

Le cadre expérimental permettant de tester un service de flexibilité local a été mis en œuvre par l’article 199 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte et de son décret d’application n° 2016-704 du 30 mai 2016 relatif aux expérimentations de services de flexibilité locaux sur des portions du réseau public de distribution d’électricité.

La loi prévoyait l’expérimentation de ce service de flexibilité pour une durée de quatre ans.

L’arrêté commenté, publié le 15 août, prolonge l’expérimentation pour une durée de 4 ans à compter du 17 août 2019, soit jusqu’au 17 août 2023.

Ce cadre permet aux établissements publics et aux collectivités mentionnées à l’article L. 2224-34 et au deuxième alinéa du IV de l’article L. 2224-31 du Code général des collectivités territoriales de proposer au gestionnaire de réseau public de distribution d’électricité (GRD) un service de flexibilité local, afin d’optimiser localement la gestion des flux d’électricité entre un ensemble de producteurs et un ensemble de consommateurs raccordés audit réseau.

Ce service vise à moduler les puissances électriques injectées et soutirées localement sur des ouvrages du réseau public de distribution d’électricité et éviter au gestionnaire de réseau public de distribution d’électricité des investissements ou des coûts de gestion tout en assurant un bénéfice positif pour le système électrique.

Le service est rémunéré par le gestionnaire de réseaux, à hauteur des coûts évités par celui-ci grâce au recours à cette flexibilité.

On soulignera que par une délibération du 21 novembre 2018 la Commission de régulation de l’énergie (CRE) a approuvé une première convention de service de flexibilité local proposée par Enedis sur le réseau public de distribution d’électricité.

Confirmation des pouvoirs d’injonction du Comité de Règlement des Différends et Sanctions en vue de résoudre un différend

La société Bio Cogelyo Normandie (ci-après, la « société BCN ») a été sélectionnée, à la suite d’un appel d’offres portant sur des installations de production d’électricité prenant la forme d’une centrale produisant de l’électricité à partir de la biomasse (ci-après, la « centrale biomasse »), pour mettre en place une telle installation sur le site industriel de la société Saipol.

 

La centrale biomasse étant raccordée au réseau électrique privé de la société Saipol, elle-même raccordée au Réseau public de transport d’électricité, la Société BCN a, en vue de la réalisation de ses prestations, conclu avec la société EDF un contrat d’obligation d’achat et, avec la société Réseau de Transport d’Électricité (ci-après, la « société RTE »), un contrat de prestations annexes en décompte pour bénéficier d’un service de comptage de l’énergie fournie à la société EDF.

 

A l’occasion des opérations de comptage, la société BCN a fait valoir que la production de la centrale biomasse était consommée intégralement par la société Saipol qui la recevait dans le cadre de son réseau privé, sans injection sur le réseau public de transport, de sorte qu’il n’y avait pas de déperdition. En conséquence, la société BCN a demandé à la société RTE de constater qu’il n’y avait pas lieu à correction des données de comptage relevées à la sortie de la centrale biomasse, et qu’il y avait lieu de supprimer le coefficient de perte dans le contrat de prestations annexes. La société RTE a rejeté cette demande au motif que la société BCN ne vendait pas directement l’énergie à la société Saipol de sorte qu’il importait peu que cette énergie soit consommée à l’intérieur du site privé ou qu’elle soit réinjectée dans le réseau public de transport.

 

La société BCN a alors saisi le comité de règlement des différends et des sanctions de la Commission de régulation de l’énergie (ci-après, le « Cordis ») de ce différend. Ce dernier a, le 7 septembre 2015, décidé que la société RTE devrait communiquer à la société BCN une convention de raccordement pour l’installation de production indirectement raccordée au réseau public de transport d’électricité précisant, notamment, la localisation du point de livraison ainsi qu’un avenant au contrat de prestations annexes, intégrant, le cas échéant, les corrections à apporter à la puissance et l’énergie électrique fournies à la société EDF.

La société RTE a formé un recours contre cette décision, lequel recours a été rejeté par un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 23 mai 2017. La société RTE a alors introduit un pourvoi en cassation contre cet arrêt à l’occasion duquel elle contestait le pouvoir d’injonction du Cordis dans le cadre de son pouvoir de règlement des différends.

 

La Cour de cassation rejette ce moyen et juge que le « Cordis dispose, dans l’exercice de sa mission de règlement des différends, du pouvoir d’imposer des prescriptions et des injonctions ayant une incidence sur la conclusion, le contenu ou l’exécution des conventions, de sorte qu’il a le pouvoir d’enjoindre à un opérateur de conclure une convention ou de la modifier afin de fixer les modalités d’accès au réseau si, en vue de résoudre un différend, une telle décision est nécessaire pour permettre l’accès au réseau ou pour fixer les conditions de son utilisation, sous réserve de respecter les prescriptions d’objectivité, de transparence, de non-discrimination et de proportionnalité ».