Salariés protégés : nouvelles précisions

CE, 8 novembre 2019, n° 412566

Deux nouvelles précisions viennent d’être dégagées par la Cour de cassation et le Conseil d’Etat s’agissant de la procédure spéciale de licenciement des salariés protégés.

S’agissant de la décision de la Cour de cassation, elle concerne la date d’appréciation de l’application de la procédure spéciale.

Si les textes ne précisent pas à quel moment l’employeur doit se placer pour savoir si le licenciement d’un salarié doit faire l’objet d’une telle autorisation, la jurisprudence judiciaire et administrative est claire en la matière : c’est à la date d’envoi par l’employeur de la convocation à l’entretien préalable qui détermine la procédure à suivre. La procédure spéciale est donc applicable même si la protection expire peu après et que le licenciement est notifié alors que le salarié n’est plus protégé (Cass. Soc., 26-3-2013 no 11-27.964 ; Cass. Soc. ,18-12-2013 no 12-23.745 CE 23-11-2016 no 392059).

Dans son arrêt du 23 octobre dernier, la Cour de cassation précise qu’il ne peut être dérogé à cette règle en invoquant à l’appui du licenciement des faits s’étant déroulés postérieurement à l’expiration de la période de protection.

L’autorisation administrative est requise lorsque le salarié bénéficie de la protection à la date d’envoi de la convocation à l’entretien préalable au licenciement peu important que l’employeur, dans la lettre de licenciement, retienne par ailleurs des faits commis postérieurement à l’expiration de la période de protection (Cass. Soc., 23 octobre 2019, n° 18-16.057, F-P+B).

La nullité de cette rupture ne peut pas être écartée au motif que le licenciement repose, en partie, sur des griefs valables commis après l’expiration de la période de protection, ce qui signifie qu’en tout état de cause l’autorisation administrative doit être sollicitée dès lors qu’à la date de l’envoi de la convocation préalable le salarié bénéficie d’une protection.

S’agissant de la précision apportée par le Conseil d’Etat, elle concerne le droit du salarié d’être entendu lors de l’enquête menée par l’inspecteur du travail précédant l’autorisation de licenciement.

Le Conseil d’Etat précise en effet que :

  • la possibilité d’être entendu par l’inspecteur du travail est un droit pour le salarié protégé qui ne le perd que dans l’hypothèse où il ne répondrait pas à la convocation à l’enquête contradictoire et ce, sans motif légitime ;

 

  • ce droit d’être entendu ne saurait être exercé collectivement, même à la demande du salarié. L’inspecteur du travail doit donc auditionner l’intéressé individuellement, même si d’autres salariés protégés font simultanément l’objet d’une demande d’autorisation de licenciement pour les mêmes faits.

Ainsi, lors de l’enquête le salarié protégé doit être entendu individuellement et personnellement, ce qui exclut donc qu’il soit auditionné en présence de l’employeur (CE, 28 avril 1997, nº 163971) ou d’un autre salarié protégé faisant également l’objet d’une procédure d’autorisation administrative de licenciement, et ce même si le salarié l’a demandé.

A défaut, la décision d’autorisation du licenciement de l’inspecteur du travail pourrait être annulée par la suite ouvrant droit à réintégration.

De la bonne défense de l’absence d’imputabilité au service d’une dépression

Mme G. avait demandé au tribunal administratif de Toulouse d’annuler la décision du 7 novembre 2016 par laquelle le président du conseil départemental de la Haute-Garonne avait refusé de reconnaître l’imputabilité au service de sa dépression.

Déboutée en première instance, elle a interjeté appel de ce jugement, en faisant valoir que sa vie personnelle et familiale était parfaitement équilibrée avant que n’apparaissent des troubles dépressifs trouvant leur origine dans le conflit l’opposant à l’une de ses collègues et la surcharge de travail dont elle aurait été victime.

L’intérêt de l’arrêt réside ici dans la démonstration selon laquelle les meilleures diligences de l’administration et leur traçage lui permettent, malgré une pathologie avérée et un climat professionnel dégradé, d’éviter que la dépression d’un agent ayant un lien avec le service soit reconnue comme imputable à celui-ci.

En effet, il ressortait clairement des pièces du dossier, et notamment du rapport du médecin du travail du 19 septembre 2011, que Mme G., qui n’avait pas d’antécédent psychiatrique, avait souffert d’un syndrome dépressif sévère ayant entraîné un premier arrêt de travail de juin à la fin de l’été 2010 puis un second arrêt de travail de mars 2011 à mars 2014. S’agissant du conflit avec l’une de ses collègues, il ressortait également des pièces du dossier, et notamment du rapport du médecin du travail du 16 mai 2013 et du rapport de l’enquête administrative, qu’il existait des tensions et désaccords entre les secrétaires sur la gestion des congés annuels et des permanences durant la pause méridienne ayant nécessité des réunions de médiation entre Mme G. et sa collègue.

Cependant, face à ces difficultés avérées, il avait été proposé à Mme G. de changer de bureaux, puis de changer de poste avec une des secrétaires de l’autre bureau et enfin de changer de poste dans un autre service. Mais la requérante ayant refusé l’ensemble de ces propositions, la Cour a jugé que « si ce conflit ne semble pas, au regard des rapports des médecins du travail, être dépourvu de tout lien avec la maladie dont a souffert Mme G…, son refus de donner suite aux propositions faites afin de l’éloigner de ce conflit conduisent, à ce titre, à détacher la survenance de sa maladie de son lien au service. ».

Plus encore, s’agissant de la surcharge de travail, il ressort des pièces du dossier que durant la période précédant son arrêt maladie, Mme G. avait exercé les fonctions d’assistante de direction du directeur général adjoint chargé des finances, des SIG et de l’informatique, auxquelles s’étaient ajoutées en 2010, des fonctions de secrétariat du directeur du contrôle et de l’évaluation. Relevant cependant qu’aucune pièce versée au dossier ne permettait d’établir que Mme G. se serait plainte auprès de sa hiérarchie d’une surcharge de travail excessive tandis que l’ensemble des assistantes de direction interrogées au cours de l’enquête administrative – que la collectivité avait pris le soin de diligenter sur ce sujet précis – se sont déclarées satisfaites de leurs conditions de travail, la Cour a également fait fi de la charge de travail visiblement conséquente de l’agent et, ce faisant, confirmé le bien-fondé du rejet de sa demande.

Cette décision confirmative de la décision du Tribunal est dans ces conditions particulièrement significative de l’intérêt que peut trouver une collectivité, dans un conflit comme celui-ci, à mettre en œuvre tous les moyens nécessaires à sa cessation et sa relativisation, alors même que la situation initiale ne lui est pas particulièrement favorable.

Un agent qui refuse la transformation de son CDD en CDI et les conséquences que cela implique peut-il être considéré comme involontairement privé d’emploi ?

Les agents contractuels ont en principe droit lorsqu’ils sont involontairement privés d‘emploi au bénéfice de l’allocation d’assurance liée à la perte d’emploi (article L. 5422-1 et L. 5424-1 du Code du travail).

Le juge administratif considère de manière constante que l’agent qui refuse le renouvellement de son contrat ne peut être regardé comme involontairement privé d’emploi, à moins que ce refus soit fondé sur un motif légitime. Un tel motif peut être lié notamment au fait que le contrat a été modifié de façon substantielle sans justification de l’employeur (CE, 13 janvier 2003, n° 22951).

Par une décision en date du 8 novembre 2019 (n° 408514), le Conseil d’Etat rappelle ce principe au cas d’un refus quelque peu original de de transformation de contrat à durée déterminée en contrat à durée indéterminée.

Précisément, il s’agissait d’un professeur contractuel de l’enseignement secondaire qui, ayant bénéficié de contrats à durée déterminée depuis 2000, pouvait bénéficier des dispositions de l’article 8 de la loi n° 2012-347 du 12 mars 2012 et ainsi voir son CDD transformer en CDI, ce qui impliquait cependant une extension du périmètre au sein duquel l’agent aurait été susceptible d’être à l’avenir appelé à exercer ses fonctions.

Le Tribunal administratif de Grenoble saisi en première instance a considéré que cette extension du périmètre constituait une modification substantielle du contrat et qu’ainsi le refus de l’agent reposait sur un motif légitime permettant de la regarder comme involontairement privé d’emploi.

Le Conseil d’Etat considère en revanche que la modification du contrat bien que substantielle était nécessaire compte tenu des conditions d’emploi des professeurs sous contrat à durée indéterminée, lesquels ont vocation à enseigner dans l’ensemble des établissements du ressort de l’académie en fonction des besoins du service.

Par conséquent, l’agent ne peut donc prétendre au bénéfice de de l’allocation d’assurance pour perte d’emploi.

Compétence du juge judiciaire en matière de bail portant sur un bien du domaine privé et sans clause exorbitante du droit commun

Une SCI a consenti un bail commercial au profit d’une société qui a ; quelques années plus tard, a été placée en liquidation judiciaire.

La bailleresse a demandé au juge-commissaire de constater la résiliation du bail pour défaut de paiement des loyers dus postérieurement à l’ouverture de la liquidation judiciaire, requête rejetée par le juge.

La Cour d’appel, saisie du litige, confirme la décision du juge commissaire au motif que la demande du bailleur de résiliation de bail sur le fondement de l’article L. 622-14 du Code de commerce ne le dispensait pas de délivrer au préalable un commandement de payer conformément à l’article L. 145-41 du même Code.

La Cour de cassation casse et annule l’arrêt en toutes ses dispositions en retenant que le bailleur, qui agissait devant le juge-commissaire pour lui demander la constatation de la résiliation de plein droit du bail sans revendiquer le bénéfice d’une clause résolutoire, n’était pas dans l’obligation de délivrer le commandement exigé par l’article L. 145-41 du Code de commerce.

Par cet arrêt de principe rendu au visa des articles L. 641-12, 3° et R. 641-21, alinéa 2, la Cour de cassation énonce de manière claire que : « Lorsque le juge-commissaire est saisi, sur le fondement du premier de ces textes, d’une demande de constat de la résiliation de plein droit du bail d’un immeuble utilisé pour l’activité de l’entreprise, en raison d’un défaut de paiement des loyers et charges afférents à une occupation postérieure au jugement de liquidation judiciaire du preneur, cette procédure, qui obéit à des conditions spécifiques, est distincte de celle qui tend, en application de l’article L. 145-41 du code de commerce, à faire constater l’acquisition de la clause résolutoire stipulée au contrat de bail ».

Ainsi, la résiliation de bail pour impayés de loyers postérieurement à l’ouverture d’une procédure collective du débiteur locataire obéit à des conditions distinctes et moins strictes que celles du statut des baux commerciaux.

Précision par le Conseil d’Etat des conséquences d’une information erronée sur le panneau d’affichage des autorisations d’urbanisme

La question des modalités d’affichage de l’autorisation d’urbanisme sur le terrain est essentielle, et à cet égard bien souvent au cœur des débats contentieux.

En effet, le code de l’urbanisme, et plus précisément son article R. 600-2, fait courir le délai de recours contre les permis et arrêté de non-opposition à déclaration préalable « à compter du premier jour d’une période continue de deux mois d’affichage sur le terrain des pièces mentionnées à l’article R. 424-15 ». Cet article R. 424-15 du Code de l’urbanisme que les mentions obligatoires du panneau d’affichage, telles qu’énumérées aux articles A. 424-16 et A. 424-17, doivent apparaître de manière visible depuis l’espace public.

Dépend donc de cette affichage, de son caractère visible et complet la date à partir de laquelle court le délai de recours contre l’autorisation d’urbanisme concernée. Pour les praticiens du contentieux de l’urbanisme, chaque précision délivrée par la juridiction administrative est donc la bienvenue.

A l’occasion d’une décision du 16 octobre 2019 mentionnée aux tables, le Conseil d’Etat a affiner sa jurisprudence en précisant l’incidence que devait recouvrir une mention erronée sur le panneau d’affichage de l’autorisation d’urbanisme sur les voies et délais de recours.

Dans cette affaire, ce qui présentait une difficulté était la mention inexacte de la superficie du terrain d’assiette du projet sur le panneau d’affichage.

Les requérants qui sollicitaient l’annulation du permis de construire se prévalaient de cette mention erronée pour affirmer que les mesures de publicité n’avaient pas permis de faire courir les voies et délais de recours contre l’autorisation, et ainsi que le recours ne pouvait être regardé comme tardif.

Les juges de première instance avaient suivi ce raisonnement en jugeant que l’erreur sur les dimensions du terrain d’assiette viciait les modalités d’affichage et que, dans ces conditions, le recours ne saurait effectivement être regardé comme tardif.

La cour administrative d’appel saisie à son tour a censuré ce raisonnement et rejeté la requête comme tardive.

C’est dans ce contexte que les requérants ont formé un pourvoi devant le Conseil d’Etat, qui a jugé dans le même sens que les juges d’appel aux termes du raisonnement suivant :

« 3. En imposant que figurent sur le panneau d’affichage du permis de construire diverses informations sur les caractéristiques de la construction projetée, les dispositions citées au point 2 ont pour objet de permettre aux tiers, à la seule lecture de ce panneau, d’apprécier l’importance et la consistance du projet, le délai de recours contentieux ne commençant à courir qu’à la date d’un affichage complet et régulier. Il s’ensuit que si les mentions prévues par l’article A. 424-16 doivent, en principe, obligatoirement figurer sur le panneau d’affichage, une erreur affectant l’une d’entre elles ne conduit à faire obstacle au déclenchement du délai de recours que dans le cas où cette erreur est de nature à empêcher les tiers d’apprécier l’importance et la consistance du projet. La circonstance qu’une telle erreur puisse affecter l’appréciation par les tiers de la légalité du permis est, en revanche, dépourvue d’incidence à cet égard, dans la mesure où l’objet de l’affichage n’est pas de permettre par lui-même d’apprécier la légalité de l’autorisation de construire. »

 

Ainsi, le Conseil d’Etat rappelle l’objet de l’affichage sur le terrain : il doit permettre aux tiers d’apprécier l’importance et la consistance du projet. Le Conseil réitère ce faisant une ancienne jurisprudence. Il a cependant entendu affiner sa jurisprudence sur ce point en prenant le soin de préciser que cet affichage n’a pas pour visée de permettre aux tiers d’apprécier la légalité du permis.

Ce faisant, constatant que les autres informations mentionnées sur le panneau d’affichage (le nombre de logements, la surface de plancher de la construction projetée, la nature de cette construction, sa hauteur, l’identité du bénéficiaire, etc.) permettaient aux tiers d’apprécier l’importance et la consistance du projet, sans que la mention erronée de la taille du terrain d’assiette ne remette en cause ce point, le Conseil d’Etat a jugé que le délai de recours avait bien commencé à courir dès le premier jour de l’affichage, et que la requête était alors tardive.

Le fait que l’erreur qui s’est glissée sur le panneau ne permette pas aux tiers d’apprécier pleinement la légalité du permis de construire n’a aucune incidence, puisque ce n’est pas l’objet de l’existence d’un tel affichage.

Les précisions de la Cour de justice de l’Union européenne sur la portée du droit au déréférencement

CJUE, 24 septembre 2019, aff. C-136/17

Dans deux arrêts aff. C-507/17 et aff. C-136/17 en date du 24 septembre 2019, la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après CJUE) a précisé le régime du déréférencement consacré par le précédent arrêt de principe de la CJUE en date du 13 mai 2014 « Google Spain » à l’occasion de deux questions préjudicielles posées par le Conseil d’Etat. Dans les deux affaires, la CJUE a examiné la question préjudicielle posée par le Conseil d’Etat au regard de la directive 95/46 et du RGPD afin d’assurer des réponses utiles aux juridictions européennes.

 

  1. Sur l’arrêt C-507/17 

Par une délibération 2016-054 en date du 10 mars 2016, la formation restreinte de la CNIL a condamné Google Inc. à une amende de 100 000€ en raison du refus de la société, dans le cadre d’une demande de déréférencement et à la suite d’une mise en demeure de la présidente de la CNIL, d’appliquer ce droit à l’ensemble des extensions de nom de domaine de son moteur de recherche. La CNIL demandait que Google face droit à la demande de déréférencement au niveau mondial, ce que contestait la société américaine.

En effet, Google Inc. a exercé devant le Conseil d’Etat un recours contre la sanction de la CNIL. Dans le cadre de ce recours contentieux, le Conseil d’Etat a décidé de poser une question préjudicielle à la CJUE sur la portée du droit au déréférencement résultant de l’arrêt « Google Spain ».

La CJUE indique qu’ « il ne ressort aucunement des termes de l’article 12, sous b) et de l’article 14 premier alinéa sous a) de la directive 95/46 ou de l’article 17 du règlement 2016/679 que le législateur de l’Union aurait […] fait le choix de conférer aux droits consacrés à ces dispositions une portée qui dépasserait le territoire des Etats membres et qu’il aurait entendu imposer à un opérateur qui, tel que Google, relève du champs d’application de cette directive ou de ce règlement, une obligation de déréférencement portant également sur les versions nationales de son moteur de recherche qui ne correspondent pas aux Etats membres » (point 62).

En conséquence, la CJUE considère « qu’en l’état actuel, il n’existe, pour l’exploitant d’un moteur de recherche qui fait droit à une demande de déférencement […] pas d’obligation découlant du droit de l’Union de procéder à un tel déréférencement sur l’ensemble des versions de son moteur » (point 64).

Par suite, la CJUE répond à la question de savoir si le déréférencement doit être effectué sur toutes les versions des Etats membres de l’Union ou seulement sur la version de l’Etat membre dans lequel réside le bénéficiaire du déréférencement. A cette question, la CJUE répond au point 66 que « le déréférencement en cause est, en principe, censé être opéré pour l’ensemble des Etats membres ».

Cependant, ce principe d’un droit au déréférencement sur le territoire de l’ensemble des Etats membres de l’Union n’est pas un principe général. En effet, la CJUE apporte des précisions dans ses développements sur la portée de ce principe.

D’une part, au point 67, la CJUE indique que « l’intérêt du public à accéder à une information peut, même au sein de l’Union, varier d’un Etat membre à l’autre, de sorte que le résultat de la mise en balance à effectuer entre celui-ci, d’une part, et les droits au respect de la vie privée et à la protection des données à caractère personnel de la personne concernée, d’autre part, n’est pas forcément le même pour tous les Etats membres ».

D’autre part, la Cour de justice considère que « si […] le droit de l’Union n’impose pas, en l’état actuel, que le déréférencement auquel il serait fait droit porte sur l’ensemble des versions du moteur de recherche en cause, il ne l’interdit pas non plus. Partant, une autorité de contrôle ou une autorité judiciaire d’un Etat membre demeure compétente pour effectuer, a l’aune des standards nationaux de protection des droit fondamentaux […] une mise en balance entre d’une part, le droit de la personne concernée au respect de sa vie privée et la protection des données à caractère personnel la concernant et, d’autre part, le droit à la liberté d’information, et, au terme de cette mise en balance, pour enjoindre, le cas échant, à l’exploitant de ce moteur de recherche de procéder à un déréférencement portant sur l’ensemble des versions dudit moteur » (point 72).

En conséquence, la CJUE considère que par principe la portée territoriale du droit au déréférencement est celle du territoire de l’Union européenne, contrairement à la position de la CNIL qui estimait que Google Inc. devait faire droit à la demande de déréférencement, dont il était saisi, au niveau mondial.

Toutefois, il revient à présent au Conseil d’Etat d’effectuer la mise en balance entre le respect de la vie privée et du droit à la protection des données personnelles avec la liberté d’information pour déterminer la portée territoriale adéquate de la demande de déréférencement, en fonction des circonstances de l’espèce.

 

  1. Sur l’arrêt C-136/17

Dans cette affaire, quatre requérants ont demandé à Google de déréférencer du moteur de recherche plusieurs liens. A la suite du refus de Google, les requérants ont saisi la CNIL qui n’a pas donné suite à leurs demandes. Ces derniers ont contesté devant le Conseil d’Etat les refus de la CNIL. Le Conseil d’Etat a décidé de poser une question préjudicielle à la CJUE concernant l’application aux exploitants de moteur de recherche des dispositions de la directive 95/46 relatives aux traitements de certaines catégories de données personnelles particulières.

Plus précisément, les catégories de données concernées sont, d’une part, celles visées à l’article 8 paragraphe 1 de la directive 95/46 qui révèlent l’origine raciale, ou ethnique, les opinions politiques, les convictions religieuses ou philosophiques, l’appartenance syndicale, ainsi que le traitement des données relatives à la santé et à la vie sexuelle. D’autre part, celles visées à l’article 8 paragraphe 5 de la directive 95/46 qui encadre le traitement des données relatives aux infractions, aux condamnations pénales ou aux mesures de sûreté.

Dans sa décision, la CJUE considère que « les dispositions de l’article 8, paragraphes 1 et 5 de la directive 95/46 doivent être interprétées en ce sens que l’interdiction ou les restrictions relatives au traitement des catégories particulières de données à caractère personnel, visées par ces dispositions, s’appliquent, sous réserve des exceptions prévues par cette directive, également à l’exploitant d’un moteur de recherche dans le cadre de ses responsabilités, de ses compétences, à la suite d’une demande introduite par la personne concernée » (point 48).

La CJUE rappelle tout d’abord que par principe, l’exploitant d’un moteur de recherche doit « faire droit aux demandes de déréférencement portant sur des liens menant vers des pages web sur lesquelles figurent des données à caractère personnel » (point 69).

Ensuite, selon la CJUE, l’exploitant du moteur de recherche « peut refuser de faire droit à une demande de déréférencement lorsqu’il constate que les liens en cause mènent vers des contenus comportant des données à caractère personnel qui relèvent des catégories particulières visées à cet article 8, paragraphe 1, mais dont le traitement est couvert par l’exception prévue audit article 8, paragraphe 2, sous e), à condition que ce traitement réponde à l’ensemble des autres conditions de licéité posées par cette directive et à moins que la personne concernée n’ait, en vertu de l’article 14, premier alinéa, sous a), de ladite directive, le droit de s’opposer audit traitement pour des raisons prépondérantes et légitimes tenant à sa situation particulière » (point 69).

Enfin, la Cour estime que lorsqu’une personne exerce une demande de déréférencement auprès d’un moteur de recherche portant sur un lien qui renvoie vers une page web sur laquelle des données à caractères personnel relevant des catégories particulières visée à l’article 8 de la directive 95/46, sont publiées, « cet exploitant doit […] vérifier, au titre des motifs d’intérêt public important visés à l’article 8, paragraphe 4, de ladite directive et dans le respect des conditions prévues à cette dernière disposition, si l’inclusion de ce lien dans la liste de résultats, qui est affichée à la suite d’une recherche effectuée à partir du nom de cette personne, s’avère strictement nécessaire pour protéger la liberté d’information des internautes potentiellement intéressés à avoir accès à cette page web au moyen d’une telle recherche, consacrée à l’article 11 de la Charte » (point 69).

En outre, la Cour de justice rappelle que l’article 17 paragraphe 3, sous a) du RGPD relatif au droit à l’oubli « consacre ainsi explicitement l’exigence d’une mise en balance entre, d’une part, les droits fondamentaux au respect de la vie privée et de la protection des données […] et, d’autre part, le droit fondamental à la liberté d’information » (point 59).

Pour conclure, concernant les informations relatives à une procédure judiciaire, la CJUE estime que d’une part les « informations relatives à une procédure judiciaire dont une personne physique a été l’objet ainsi que, le cas échéant, celles relatives à la condamnation qui en a découlé constituent bien des données relatives aux « infractions » et aux « condamnations pénales », au sens de l’article 8, paragraphe 5 de cette directive » (point 79).

Ainsi, la CJUE estime que « l’exploitant d’un moteur de recherche est tenu de faire droit à une demande de déréférencement portant sur des liens vers des pages web, sur lesquelles figurent de telles informations, lorsque ces informations se rapportent à une étape antérieure de la procédure judiciaire en cause et ne correspondent plus, compte tenu du déroulement de celle-ci, à la situation actuelle, dans la mesure où il est constaté, dans le cadre de la vérification des motif d’intérêt public important […] que, eu égard à l’ensemble des circonstances de l’espèce, les droits fondamentaux de la personne concernée […] prévalent sur ceux des internautes potentiellement intéressés » (point 79).

Publication par la CNIL d’une note sur les usages de la reconnaissance faciale

Le 15 novembre 2019, la CNIL a publié une note présentant les éléments techniques, juridiques et éthiques qui doivent, selon elle, être pris en compte dans le cadre d’un débat sur les usages de la reconnaissance faciale.

Dans le cadre de cette note, la CNIL présente tout d’abord ce qu’est la reconnaissance faciale (1), puis expose les risques de ces technologies (2) et le cadre juridique qui encadre son expérimentation (3) pour enfin informer les pouvoirs publics sur son rôle dans le cadre de la régulation de cette technologie (4).

 

  1. Sur la définition de la reconnaissance faciale

La CNIL précise que la reconnaissance faciale peut permettre de remplir deux fonctions distinctes :

  • Elle peut servir à authentifier une personne, c’est-à-dire à vérifier que cette personne est bien celle qu’elle prétend être. Dans ce cas, le système compare le visage de la personne avec un gabarit biométrique préenregistré.
  • Elle peut permettre d’identifier une personne au sein d’un groupe d’individu, dans un lieu, une image ou une base de données. Dans ce cas, le système teste chaque visage afin de vérifier s’il correspond à une personne connue. Il peut également être utilisé pour suivre une personne sans faire le lien avec son état civil.

 

Sur ces usages, la CNIL considère qu’une « gradation peut être envisagée, en fonction du degré de contrôle des personnes sur leurs données personnelles, de leur marge d’initiative dans le recours à cette technologie, des conséquences qui en découlent pour elles (en cas de reconnaissance ou de non-reconnaissance) et de l’ampleur des traitements mis en œuvre ».

Concernant ces différents usages, la commission estime que le raisonnement sur leur conformité au droit des données personnelles doit se faire « cas d’usage par cas d’usage » et ajoute que « s’il peut exister des cas légitimes et légaux d’usage de la reconnaissance faciale, ils ne doivent pas conduire à penser que tout serait souhaitable ou possible ».

 

  1. Sur l’impact et les risques de la reconnaissance faciale

Tout d’abord, la CNIL rappelle que les données biométriques sont des données sensibles et ont comme particularité de « permettre à tout moment l’identification de la personne concernée sur la base d’une réalité biologique qui lui est propre, permanente dans le temps et dont elle ne peut s’affranchir ».

Ensuite, la CNIL indique que potentiellement les données de reconnaissance faciale sont disponibles partout. En outre, cette technologie « sans contact » peut permettre le traitement de données à distance et à l’insu de la personne.

Enfin, la CNIL mentionne les limites de ces technologies. En effet, la reconnaissance faciale comporte actuellement des biais importants qui peuvent avoir des conséquences sur les individus. La commission rappelle que le taux d’erreur commis par les algorithmes de reconnaissance faciale peut varier avec le sexe ou la couleur de peau. La commission a déjà mentionné l’existence de ces biais dans le cadre de son rapport sur l’éthique des algorithmes et de l’intelligence artificielle publié en décembre 2017.

Une autre limite à cette technologie selon la CNIL concerne son coût. Ainsi, la commission estime que ce coût « pèse le plus souvent sur les collectivités territoriales ou sur les pouvoirs publics, dans un contexte global de rationalisation de la dépense publique, sans que le retour sur investissement soit toujours mesuré avec précision et méthode ».

 

  1. Sur le cadre juridique de l’expérimentation de la reconnaissance faciale

D’une part, la CNIL précise qu’elle a admis le recours à la reconnaissance faciale pour les dispositifs PARAFE ou ALICEM « en cas d’exigence d’un niveau particulièrement élevé d’authentification des personnes et sous réserve de leur maîtrise sur leurs données biométriques », ainsi que l’expérimentation de cette technologie sur un échantillon de volontaires et sans conséquence opérationnelle pour le filtrage des accès à la zone du carnaval de Nice.

Cependant, la commission rappelle qu’elle a interdit certains usages tels que l’utilisation de la reconnaissance faciale des enfants à des fins de contrôle d’accès à des établissements scolaires dès lors que cet objectif pouvait être atteint par un dispositif moins intrusif (voir notre brève consacrée à cet avis de la CNIL).

D’autre part, La CNIL considère que le droit à la protection des données et à la vie privée sont des droits fondamentaux. En conséquence, le consentement des personnes, en particulier dans le cadre d’expérimentation, devra être recueilli pour chaque dispositif le permettant et le contrôle des données sur des supports possédés par les individus devra être privilégié. De plus, les principes de transparence et de droit d’accès aux informations des personnes devront être garantis comme l’impose le RGPD. De surcroît, selon la commission, la sécurité des données biométrique devra constituer une « condition impérieuse de leur traitement ».

Enfin, la CNIL estime que « les expérimentations ne sauraient éthiquement avoir pour objet ou pour effet d’accoutumer les personnes à des techniques de surveillance intrusive, en ayant pour but plus ou moins explicite de préparer le terrain à un déploiement plus poussé ».

 

  1. Le rôle de la CNIL dans la régulation de la reconnaissance faciale

D’une part, la CNIL énonce qu’elle devra être consultée pour tout projet de texte législatif ou réglementaire visant à permettre ou faciliter d’éventuelles expérimentations.

D’autre part, la commission informe les pouvoir publics qu’elle est en mesure de les conseiller en amont de tout cadre d’expérimentation. Dans le cadre de cet accompagnement, la commission précise qu’il est préférable qu’elle dispose des analyses d’impact élaborées avant la mise en œuvre de chaque traitement et qu’elle soit destinataire des bilans périodiques d’expérimentation, afin d’être en mesure de contribuer pleinement au dispositif envisagé. Enfin, la CNIL précise qu’elle pourra à tout moment contrôler le respect du cadre juridique et au besoin imposer les corrections nécessaires.

A l’aune de l’ouverture à la concurrence… les TER fortement bousculés

Alors que l’ouverture à la concurrence des TER est imminente – à compter du 3 décembre prochain, les Régions peuvent officiellement expérimenter l’exploitation de tout ou partie de leur réseau après une procédure de sélection de l’exploitant – ce sont quelques « révolutions » qui ont résulté d’une série de jugements rendus par le Tribunal administratif de Marseille le 15 octobre dernier.

On le savait, les relations entre la Région Provence-Alpes-Côte d’Azur (aujourd’hui Région Sud) avec la SNCF étaient particulièrement tendues depuis quelques années, ce qui avait conduit la Région à ne pas renouveler la convention TER avec SNCF Mobilités en 2016, et à ce que le service fonctionne sans contrat entre 2017 et 2019, une nouvelle convention ayant finalement été conclue début 2019.

 

1 – SNCF Mobilités avait alors déféré au Tribunal administratif de Marseille les délibérations respectivement prises par le Conseil régional, pour 2017 et 2018, imposant unilatéralement les prescriptions d’exécution du service et fixant le montant de la compensation financière prévisionnelle à verser à l’opérateur, celui-ci ayant été sommé d’assurer l’exécution du service au nom du principe de continuité du service public.

Devant la situation de blocage de négociation d’une nouvelle convention entre l’AOT régionale et SNCF Mobilités, le Tribunal juge que la Région pouvait avoir recours aux dispositions de l’article 5.5 du Règlement dit OSP du 23 octobre 2007 prévoyant la fixation unilatérale d’obligations de service public en cas de risque imminent d’interruption des services, dès lors qu’au mois de décembre 2016, les conditions d’exercice du service pour 2017 n’étaient toujours pas fixées, et ce « quels que soient les motifs de l’échec des négociations intervenues entre SNCF Mobilités et la région PACA ».

Le Tribunal précise par ailleurs que la Région n’était nullement tenue de proroger par avenant la convention TER en cours.

Il écarte ainsi le moyen tiré de la méconnaissance de ces dispositions du Règlement, ainsi que celui tiré d’un détournement de pouvoir et de procédure, les délibérations en litige ayant été justifiées par les « nécessitées de l’intérêt général ».

Le Tribunal entérine donc le fait que les AOT ne sont pas tenues de conclure une convention TER avec SNCF Mobilités dont le contenu ne les satisfait pas et peuvent fixer unilatéralement le contenu du service et le montant de la contribution régionale à verser à l’opérateur.

 

2 – Autre pavé dans la mare, plus notable encore : le Tribunal juge que la convention TER passée entre la Région et SNCF Mobilités pour la période 2006-2016 est illégale en ce que ses dispositions financières, notamment celles forfaitisant des postes de charges englobant une quote part des frais de structures nationaux de la SNCF, ne sont pas suffisamment détaillées et sincères pour répondre aux impératifs du droit de l’Union européenne.

Ce faisant, le Tribunal remet complètement en cause le schéma contractuel même des services ferroviaires régionaux de voyageurs pratiqué par SNCF Mobilités (les modalités de calcul des charges) auprès de toutes les AOT régionales.

Bien plus, l’enjeu de cette décision – si elle devait ne pas être contestée ou être définitivement confirmée – est que les sommes versées par les AOT régionales à SNCF Mobilités seraient considérées comme des aides publiques illégales, que l’Etat français devrait reverser à l’Union européenne et récupérer auprès des différentes régions !

Il faudra donc examiner de près si la SNCF entend interjeter appel de ces décisions, et, le cas échéant, la position qui sera prise par la Cour administrative d’appel voire le Conseil d’Etat.

 

3 – Enfin, la Cour des comptes critique encore largement le fonctionnement des TER à l’heure de l’ouverture à la concurrence, dans un rapport thématique publié en octobre dernier. La Cour pointe notamment un investissement croissant des régions dans les services TER, et un niveau de subventionnement de l’opérateur monopolistique toujours plus élevé contrastant avec « une qualité de service insuffisante et une fréquentation en baisse». La Cour déplore l’état fortement dégradé d’une partie du réseau, en particulier s’agissant des lignes peu fréquentées, et l’absence de mesures incitatrices dans les conventions conclues avec SNCF Mobilités.

Depuis 2012, les coûts d’exploitation du service sont en hausse constante, dont 88% sont pris en charge par des subventions publiques ! La Cour pointe à cet égard la participation trop faible des usagers au coût du service, les exemples étrangers montrant l’importance de ce facteur dans la réussite du transport ferroviaire régional…

Enfin, la Cour souligne une préparation insuffisante à l’ouverture à la concurrence des services ferroviaires régionaux de voyageurs, et pointe, comme c’est souvent le cas à ce sujet, la problématique de la fourniture des données industrielles et commerciales de la SNCF aux AOT. Elles ne disposent pas d’une visibilité très précise sur les services de leur territoire, ce qui provoque(ra) des difficultés dans la préparation des appels d’offres.

 

 

 

Réforme du droit de la copropriété, quoi de neuf ?

L’ordonnance n° 2019-11010 du 30 octobre 2019, publiée au Journal Officiel du 31 octobre, a été prise sur le fondement de l’habilitation donnée par l’article 215 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (Loi Elan).

Cette réforme, qui intéresse des millions de copropriétaires, parmi lesquelles de nombreuses personnes publiques, intervient plus de 50 ans après la loi créant le statut de la copropriété (loi n° 65-557 du 10 juillet 1965). L’objectif du législateur engagé dans le cadre de la loi Elan était de moderniser et adapter le statut de la copropriété au monde moderne.

Cette ordonnance répond à cette volonté, elle entrera en vigueur le 1er juin 2020, à l’exception de la disposition relative à l’ouverture d’un compte séparé qui entrera en vigueur le 1er décembre 2020.

Tout d’abord, cette ordonnance assouplie le champ d’application de la loi du 10 juillet 1965.

 

1 – Ainsi, l’ordonnance recentre le statut de la copropriété autour de la notion d’habitation. 

L’application impérative du statut concerne uniquement les immeubles à usage total ou partiel d’habitation.

Dès lors, les immeubles qui n’ont pas d’usage d’habitation et dont la propriété est répartie en lots entre plusieurs personnes pourront faire le choix d’un autre mode de gestion.

Dans ce cas, il faudra qu’une convention dérogeant expressément au statut de la copropriété, mettant en place une organisation dotée de la personnalité morale ayant pour objet la gestion de leurs éléments et services communs, soit établie.

Si, en revanche, les immeubles ou groupes d’immeubles sont déjà régis par le statut de la copropriété, il conviendra, pour changer de régime, d’obtenir un vote à l’unanimité des copropriétaires réunis en assemblée générale.

Enfin, les petites copropriétés, à savoir celles comportant au plus 5 lots à usage de logements, de bureaux ou de commerces ou dont le budget prévisionnel moyen sur une période de trois exercices consécutifs est inférieur à 15.000 euros, ou encore celles n’ayant que deux copropriétaires, pourront échapper au régime de la copropriété pour adopter un autre régime juridique proche de l’indivision.

 

2 – Par ailleurs, les pouvoirs du conseil syndical sont considérablement renforcés et ce, afin de favoriser la prise de décision et d’éviter ainsi les situations de blocage préjudiciables à la copropriété.

Ainsi, l’assemblée générale des copropriétaires pourra déléguer au conseil syndical composé d’au moins 3 membres, à la majorité absolue de l’article 25, le pouvoir de prendre tout ou partie des décisions relevant de la majorité simple comme par exemple les travaux d’entretien (majorité de l’article 24 à savoir majorité des voix exprimées des copropriétaires présents, représentés ou volant par correspondance).

Le conseil syndical délibérera à la majorité de ses membres, celle de son président étant prépondérante en cas de partage des voix.

 

3 – Les passerelles de majorité sont également mises en avant. Ainsi, si les conditions sont réunies, les décisions relevant de la majorité absolue pourront être votées à la majorité simple.

La passerelle de la double majorité vers la majorité absolue supprimée par la loi ALUR est ainsi rétablie. Cette modification devrait permettre de remédier à l’écueil provoqué par l’absentéisme des copropriétaires.

 

4 – L’ordonnance modifie également les modalités de désignation du syndic. La mise en concurrence triennale du syndic est abandonnée. Ainsi, la mise en concurrence doit intervenir lorsque l’assemblée est appelée à désigner un syndic.

La mise en concurrence nécessite la production de contrats types qui seront accompagnés de la nouvelle fiche d’information sur les prix et prestations proposées par le syndic dont le modèle sera fixé par arrêté (art. 20).

 

5 – De même, les sanctions relatives à l’absence de fiche synthétique (élément technique et financier de la copropriété) sont modifiées. L’ordonnance prévoit qu’en l’absence de mise à disposition d’une copropriété de la fiche synthétique au-delà d’un délai d’un mois à compter de la demande, des pénalités par jour de retard, dont le montant sera fixé par décret, seront imputées sur la rémunération forfaitaire annuelle du syndic.

Enfin, les modalités de non résiliation ou de résiliation du contrat de syndic sont modifiées afin de sécuriser les modalités de succession entre les syndics.

 

6- Par ailleurs, l’ordonnance offre également de nouveaux moyens aux copropriétaires qui pourront notamment à leurs frais exclusifs réaliser des travaux pour l’accessibilité des logements aux personnes handicapées ou à mobilité réduite, qui affectent les parties communes ou l’aspect extérieur de l’immeuble.

A cet effet, ils devront notifier au syndic une demande d’inscription d’un point d’information à l’ordre du jour de la prochaine assemblée générale, accompagnée d’un descriptif détaillé des travaux.

L’assemblée générale pourra alors à la majorité des voix des copropriétaires (art. 25), s’opposer à la réalisation des travaux.

Cette décision devra être motivée par le fait que les travaux envisagés portent atteinte à la structure de l’immeuble ou à ses éléments d’équipements ou par la non-conformité à la destination de l’immeuble.

 

7 – Pour finir, les divisions en volume des ensembles immobiliers complexes ne nécessiteront plus l’avis du Maire et l’autorisation du Préfet à compter du 1er juin 2020.

 

Conclusion :

Le champ d’application du statut de la copropriété tend à se restreindre.

Ainsi, le statut n’est plus impératif s’agissant des copropriétés composées de lots autres qu’habitation.

Cependant, la nature ayant horreur du vide, un mode alternatif contractuel de gestion des parties communes et des équipements communs doit être adopté. Lequel sera-t-il ?

Serait-ce le retour en grâce des associations syndicales ?

 

Par Claire-Marie Dubois-Spaenlé

Arrêté du 17 octobre 2019 fixant le contenu du dossier de demande de l’agrément des sociétés de coordination mentionnées à l’article L. 423-1-2 du code de la construction et de l’habitation

La société de coordination, créée par l’article 81 de la loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 dite ELAN et introduite à l’article L. 423-1-2 du Code de la construction et de l’habitation (« CCH »), est pour rappel « […] une société anonyme agréée en application de l’article L. 422-5[1] […] ».

Cette procédure d’agrément de la société de coordination figure à l’article R. 423-85 du CCH qui a été modifié, par l’article 1er du décret n° 2019-911 du 29 août 2019[2], comme suit :

« [c]onformément à l’article L. 423-1-2, les sociétés de coordination d’habitations à loyer modéré sont agréées par le ministre chargé du logement après avis du Conseil supérieur des habitations à loyer modéré.

Le ministre chargé du logement peut, après avis du Conseil supérieur des habitations à loyer modéré, agréer spécialement les sociétés de coordination dont la qualité de la gestion sur les plans technique et financier ainsi que celle de ses membres est démontrée dans le dossier distinct de demande d’agrément pour leur permettre d’étendre leur activité aux compétences mentionnées au dernier alinéa de l’article L. 423-1-2.

Un arrêté du ministre chargé du logement détermine le contenu du dossier de demande d’agrément ou de l’agrément spécial d’exercice de certaines compétences, qui comprend notamment des informations sur la société ainsi que sur son projet d’entreprise. Le ministre dispose d’un délai de trois mois à compter de la réception du dossier complet pour se prononcer ».

Le dernier alinéa de l’article R. 423-85 du CCH précité renvoyait donc la détermination du contenu du dossier d’agrément ou de l’agrément spécial à un arrêté ministériel dont la publication était attendue par les organismes HLM projetant de se regrouper autour d’une société de coordination.

L’arrêté ministériel mentionné ci-dessus est paru le 17 octobre 2019 et a été publié au Journal Officiel le 26 octobre 2019. Il vient ainsi fixer le contenu du dossier de demande de l’agrément des sociétés de coordination en prévoyant :

D’une part, que le dossier présenté par la société de coordination à l’appui de sa demande d’agrément doit notamment comporter les neuf pièces suivantes :

  • «Les statuts de la société ;
  • La délibération des instances dirigeantes de la société sollicitant l’agrément prévu à l’article L. 423-1-2 ;
  • La délibération des conseils d’administration et de surveillance des organismes actionnaires ou associés ;
  • La liste des organismes actionnaires ou associés et leurs parts sociales ou leurs actions, ainsi que la répartition des droits de vote, et le pacte d’actionnaires si un tel pacte a été signé à la date de la demande d’agrément ;
  • La liste des membres autres que les organismes actionnaires représentés à l’assemblée générale, lorsque ces membres sont connus ;
  • La composition du conseil d’administration ou du conseil de surveillance ;
  • Le projet d’entreprise, qui expose notamment l’exercice des missions obligatoires et facultatives définies à l’article L. 423-1-2, les axes stratégiques du groupe, l’efficience économique et sociale générée, le dispositif prévu pour la mise en œuvre de la soutenabilité financière du groupe et de chacun de ses actionnaires ou associés. Lorsqu’elles sont exercées, les prévisions de mutualisation des missions, des effectifs et des moyens sont précisées ;
  • Les comptes des trois derniers exercices clos des organismes actionnaires ou associés du groupe ;
  • Les projections financières à dix ans pour chaque organisme actionnaire ou associé et pour l’ensemble du groupe »[3].


Une attention toute particulière doit être portée sur la constitution du « projet d’entreprise » lequel doit donc exposer :

  • l’exercice des missions obligatoires et facultatives définies à l’article L. 423-1-2,
  • les axes stratégiques du groupe,
  • l’efficience économique et sociale générée,
  • le dispositif prévu pour la mise en œuvre de la soutenabilité financière du groupe et de chacun de ses actionnaires ou associés.
  • le cas échéant, la présentation des révisions de mutualisation des missions, des effectifs et des moyens.


Et d’autre part, que le contenu du dossier présenté par une société de coordination à l’appui de sa demande d’agrément spécial lui permettant de d’exercer des compétences supplémentaires doit comporter les pièces précédemment énumérées, auxquelles il faut ajouter les cinq pièces suivantes :

  • « Un courrier listant la ou les compétences supplémentaires demandées au titre de l’agrément spécial ;
  • Le projet d’entreprise qui montre la nécessité d’un agrément spécial, notamment une présentation des projets envisagés, des territoires concernés, des impacts économiques, financiers et sociaux pour la société de coordination et ses membres ;
  • La délibération du conseil d’administration ou de surveillance de la société de coordination ;
  • Les comptes des trois derniers exercices clos des organismes actionnaires ou associés du groupe ;
  • Les projections financières à dix ans pour chaque organisme actionnaire ou associé et pour l’ensemble du groupe »[4].

Enfin, il est précisé que « [l]e dossier de demande d’agrément est adressé au ministre chargé du logement à l’attention de la direction de l’habitat, de l’urbanisme et des paysages, sous-direction de la législation de l’habitat et des organismes constructeurs » et qu’« [u]ne copie est adressée au préfet du département où est situé le siège social de la société »[5].

–

[1] Article L. 422-5, alinéa 1er du CCH : « [l]es sociétés d’habitations à loyer modéré doivent être agréées par décision administrative ».

[2] Décret n° 2019-911 du 29 août 2019 relatif aux sociétés de coordination mentionnées à l’article L. 423-1-2 du code de la construction et de l’habitation.

[3] Article 1er de l’arrêté ministériel du 17 octobre 2019.

[4] Article 2 de l’arrêté ministériel du 17 octobre 2019.

[5] Article 3 de l’arrêté ministériel du 17 octobre 2019.

Guide Pratique pour faciliter l’accès des TPE/PME à la commande publique

L’Observatoire économique de la commande publique (ci-après, « OECP ») a publié un Guide dont l’objet est de « poursuivre la démarche de facilitation de l’accès des TPE/PME à la commande publique, dans un contexte d’évolution normative, mais également de transformation numérique ».

En effet, selon l’OECP, il existe encore des obstacles à l’intervention des PME dans la commande publique du fait d’un « manque d’attractivité du secteur public (perçu comme complexe) et [de] l’emploi de clauses contractuelles standards, parfois inadaptées à des petits opérateurs et donc dissuasives ».

Ainsi, l’OECP a présenté, dans ce guide, ses conseils dans le cadre des grandes étapes de la commande publique sous la forme de trois parties relatives à la préparation de la procédure de passation du marché (Partie 1), à la procédure de passation (Partie 2) et au suivi de l’exécution du marché (Partie 3). Chacune de ces parties faisant l’objet de fiches pratiques (16 au total).

Au titre de la préparation de la procédure de passation du marché, ce guide contient une fiche dédiée à la pratique du sourcing, lequel est envisagé comme un « outil de connaissance du marché économique » ainsi qu’une fiche dédiée à la définition des besoins, laquelle est notamment axée sur l’intérêt de définir les besoins de manière fonctionnelle au lieu de se référer à des normes ou autres documents équivalents.

Sujet récurrent en matière d’accès des TPE/PME à la commande publique, l’allotissement fait l’objet de la troisième fiche de ce guide. Encourageant l’allotissement, cette fiche insiste cependant sur l’intérêt de limiter le nombre de lots pouvant être attribués au même fournisseur, cela permettant selon l’OECP « de varier les entreprises attributaires et de sécuriser les approvisionnements ».

De manière intéressante, la quatrième fiche de ce guide porte sur l’amélioration des délais de mise en concurrence en procédures adaptées. En effet, se penchant sur l’intérêt des opérateurs économiques, l’OECP a relevé à ce titre que « les délais de procédure ne sont pas seulement utiles à l’élaboration d’offres économiquement avantageuses, mais constituent également un temps de recherche de partenaires. En effet, les entreprises peuvent être amenées, notamment parce que la réponse nécessite de s’adosser à d’autres compétences, à candidater en groupement d’entreprises ou à rechercher des sous-traitants dans certains domaines ».

Les conseils en matière de préparation de la procédure portent encore sur le choix des critères de sélection des candidatures et des offres (Fiche n° 5), sur les variantes avec la présentation d’une méthode de distinction des variantes, des prestations supplémentaires éventuelles et des options (Fiche n° 6) et sur les modalités permettant de développer les candidatures des TPE/PME sous la forme de groupements momentanés d’entreprises (Fiche n° 7).

S’agissant ensuite de la procédure de passation du marché, le Guide apporte des éléments de réflexion intéressants et parfois originaux en matière de négociation (Fiche n° 7), de garanties de la confidentialité des offres (Fiche n° 8), de détection des offres anormalement basses (Fiche n° 9) et de l’indemnisation des prestations réalisées par les soumissionnaires pour la présentation de leurs offres (Fiche n° 10).

Enfin, le Guide apporte de nombreux éléments en matière de suivi de l’exécution des marchés, notamment au sujet des avances (Fiche n° 11), des délais de paiement (Fiche n° 13), des pénalités, des clauses incitatives et des clauses de réexamen (Fiche n° 14), ainsi qu’en matière de contrôle et d’accompagnement de la sous-traitance (Fiche n° 16).

Recours en garantie engagé par un constructeur à l’encontre d’un groupement solidaire

Par un arrêt en date du 13 novembre 2019, le Conseil d’État a apporté des précisions en matière de recours en garantie engagé par un constructeur à l’encontre d’un groupement solidaire.

Cette décision a été rendue dans le cadre d’une opération de construction d’un dépôt d’autobus à gaz lancée par Lille Métropole Communauté Urbaine (ci-après, « LMCU ») sur le territoire de la commune de Wattrelos. Précisément, LMCU avait confié l’exécution du lot n° 1 relatif aux missions « VRD, espaces verts, clôtures » au groupement solidaire composé des sociétés Valerian et SOCAFL. Toutefois, un différend est né entre ce groupement et LMCU lors de l’établissement du décompte général du marché. Précisément, les sociétés Valerian et SOFACL ont sollicité du tribunal administratif de Lille qu’il les décharge de l’obligation de payer la somme de 7.121,73 euros mise à leur charge par des titres de perception émis par LMCU, et qu’il condamne LMCU à leur verser la somme de 1.458.916,38 euros, augmentée des intérêts moratoires et de leur capitalisation, au titre du solde de ce marché. Dans le cadre de cette instance, LMCU, aux droits de laquelle est venue la Métropole européenne de Lille (ci-après, « MEL »), a appelé en garantie l’entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (EURL) Marc Larivière, la société Denu et Paradon Architectes et la société Omnium Technique Européen (OTE) Ingénierie, membres du groupement solidaire de maîtrise d’œuvre.

En première instance, le Tribunal administratif de Lille a fait partiellement droit à la demande des sociétés Valerian et SOCAFL en condamnant la MEL à leur verser une somme de 298.564,02 euros TTC augmentée des intérêts et de la capitalisation de ces intérêts et a condamné la société Marc Larivière, la société Denu et Paradon Architectes et la société OTE Ingénierie à garantir la MEL à hauteur d’une somme de 107.558,76 euros et a mis à leur charge 15 % des frais d’expertise.

Puis, par un arrêt du 4 juin 2018, la Cour administrative d’appel de Douai a rejeté le recours en garantie formé par la société Denu et Paradon Architectes et la société Marc Larivière contre la société OTE Ingénierie. C’est ainsi que les sociétés précitées se sont pourvues en cassation contre cet arrêt devant le Conseil d’Etat.

A ce titre, rappelons que, pour rejeter le recours des sociétés précitées, la Cour administrative de Douai s’était fondé sur le fait que « les pièces du marché ne prévoyaient pas de répartition des tâches entre les membres du groupement de maîtrise d’œuvre ». Or, le Conseil d’Etat a annulé l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Douai.

Pour parvenir à cette solution, le Conseil d’Etat a tout d’abord rappelé la solution dégagée dans sa décision Société Acore (CE, 19 novembre 2018, req. n° 413536) selon laquelle « un constructeur dont la responsabilité est recherchée par un maître d’ouvrage est fondé à demander à être garanti par un autre constructeur si et dans la mesure où les condamnations qu’il supporte correspondent à un dommage imputable à ce constructeur ». Il a ensuite précisé, et c’est l’intérêt de cette décision, que « dans le cas d’un groupement, il appartient au juge administratif d’apprécier l’importance des fautes respectives de chaque membre de celui-ci pour déterminer le montant de cette garantie en se fondant, le cas échéant, sur la répartition des tâches prévue dans l’acte d’engagement ».

Ainsi, au cas présent, le Conseil d’Etat a retenu que « en rejetant le recours en garantie formé par la société Denu et Paradon Architectes et la société Marc Larivière contre la société OTE Ingénierie au motif que les pièces du marché ne prévoyaient pas de répartition des tâches entre les membres du groupement de maîtrise d’oeuvre, alors qu’il lui incombait, même dans cette hypothèse, d’apprécier l’importance des fautes respectives de chaque membre du groupement, la cour a commis une erreur de droit ».

Par ailleurs, cette décision a été l’occasion pour le Conseil d’Etat de rappeler que, si « l’ensemble des opérations auxquelles donne lieu l’exécution d’un marché public est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l’établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties » et que « l’ensemble des conséquences financières de l’exécution du marché sont retracées dans ce décompte même lorsqu’elles ne correspondent pas aux prévisions initiales », il demeure toutefois que « la circonstance que le décompte général d’un marché public soit devenu définitif ne fait pas, par elle-même, obstacle à la recevabilité de conclusions d’appel en garantie du maître d’ouvrage contre le titulaire du marché, sauf s’il est établi que le maître d’ouvrage avait eu connaissance de l’existence du litige avant qu’il n’établisse le décompte général du marché et qu’il n’a pas assorti le décompte d’une réserve, même non chiffrée, concernant ce litige ».

Nullité du licenciement pour violation de la protection accordée aux victimes d’accident du travail ou de maladie professionnelle : déduction des revenus de remplacement du montant de l’indemnité de réintégration

Dans un arrêt du 16 octobre 2019 (n° 17-31.624), la Cour de cassation a apporté des précisions sur le quantum et la nature de l’indemnité de réintégration octroyée à un salarié dont le contrat de travail était suspendu suite à un accident du travail.

En l’espèce, l’intéressé avait été licencié pour cause réelle et sérieuse par son employeur pendant sa période d’arrêt maladie et avait saisi le Conseil de prud’hommes aux fins d’obtenir l’annulation de son licenciement et le versement d’une indemnisation à ce titre.

Pour rappel, à peine de nullité du licenciement, le contrat de travail du salarié victime d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle ne peut être rompu qu’en cas de faute grave ou d’impossibilité de le maintenir pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie. (C. trav., art. L. 1226-9 et L. 1226-13).

Dans ces conditions, la Cour d’appel a constaté la nullité de la rupture du contrat de travail du salarié et a condamné l’employeur à lui verser à ce titre, une indemnité de réintégration égale au montant de la rémunération qu’il aurait dû percevoir entre son éviction et sa réintégration après déduction des salaires et revenus de remplacement qu’il a perçus pendant cette période.

Cependant, le salarié s’est pourvu en cassation en soutenant que cette déduction constituerait une atteinte au droit à la protection de la santé garanti par l’alinéa 11 du préambule de la constitution du 27 octobre 1946 auquel renvoie la constitution du 4 octobre 1958. Or, dès lors que la nullité du licenciement résultant d’une atteinte à une liberté fondamentale garantie par la Constitution, l’indemnité de réintégration à laquelle peut prétendre le salarié concerné revêt un caractère forfaitaire et partant, sans déduction, ni cotisations sociales (voir pour exemple, Cass. soc., 25 nov. 2015, n° 14-20.527 pour un atteinte au droit de grève ou encore Cass. soc., 29 mai 2013, n° 11-28.734 pour une discrimination liée à l’état de santé).

Toutefois, la Cour de cassation approuve la solution retenue par les juges du fond en retenant que le salarié dont le licenciement est nul puisque ne reposant pas sur l’un des motifs limitativement admis lorsque le salarié est en arrêt maladie suite à un accident du travail, et qui demande sa réintégration a droit au paiement d’une somme correspondant à la réparation de la totalité du préjudice subi au cours de la période qui s’est écoulée entre son licenciement et sa réintégration, dans la limite du montant des salaires dont il a été privé.

En effet, au cas particulier, la nullité du licenciement résultait de la violation de la protection accordée par le Code du travail au salarié victime d’un accident du travail et non d’une discrimination liée à son état de santé.

En outre, la Cour de cassation juge que comme tel est le cas en l’espèce, dès lors qu’elle est versée dans la limite du montant des salaires dont le salarié a été privé, l’indemnité de réintégration doit être assujettie aux cotisations sociales puisqu’elle correspond aux sommes que l’intéressé aurait dû percevoir à l’occasion de son travail, si l’employeur ne lui avait pas notifié son licenciement entaché de nullité.

Vers un changement de paradigme sur la justification d’une discrimination en raison d’un accord collectif ?

L’article L.1134-1 du Code du travail organise un régime probatoire particulier en matière de discrimination : le salarié doit présenter des éléments de fait laissant supposer l’existence d’une discrimination, l’employeur devant quant à lui prouver que sa décision est justifiée par des éléments objectifs étrangers à toute discrimination.

Se posait alors la question de déterminer si les différences de traitement résultant de l’application d’un accord collectif sont présumées justifiées et que dès lors la charge de la preuve de leur caractère injustifié reposerait sur le salarié.

Dans l’espèce objet de l’arrêt sus visé, une salariée occupait au sein d’une société le poste de conseiller privé et avait obtenu en 2011 la médaille d’honneur du travail pour trente-cinq années de service et en 2015 la médaille d’honneur du travail, échelon grand or, correspondant à quarante années de service. La salariée s’est estimée victime d’une discrimination fondée sur l’âge découlant des dispositions transitoires d’un accord collectif signé le 24 janvier 2011 au sein de la société et prévoyant de nouvelles modalités d’attribution des gratifications liées à l’obtention des médailles d’honneur du travail.

La Cour d’appel déboute la salariée au motif que, s’agissant de l’application d’un accord collectif négocié et signé par des organisations syndicales représentatives, les différences de traitement qu’elle invoquait, étaient étrangères à toute considération de nature professionnelle.

Au terme de l’arrêt sus visé, la Cour de cassation censure les juges du fond motif pris que « sans rechercher, comme il le lui était demandé, si les stipulations transitoires de l’accord collectif du 24 janvier 2011 ne laissaient pas supposer l’existence d’une discrimination indirecte en raison de l’âge en privant les salariés ayant entre trente-six et quarante années de service au moment de l’entrée en vigueur de l’accord et relevant d’une même classe d’âge de la gratification liée à la médaille or du travail et, dans l’affirmative, si cette différence de traitement était objectivement et raisonnablement justifiée par un but légitime et si les moyens de réaliser ce but étaient nécessaires et appropriés, la cour d’appel a privé sa décision de base légale ».

Ainsi, il ne peut plus être affirmé conformément à la jurisprudence de 2015 (Cass. Soc., 27 janvier 2015, nos 13-22.179, 13-25.437 et 13-14.773) que « les différences de traitement entre catégories professionnelles opérées par voie de conventions ou d’accords collectifs, négociés et signés par des organisations syndicales représentatives, investies de la défense des droits et intérêts des salariés et à l’habilitation desquelles ces derniers participent directement par leur vote, sont présumées justifiées de sorte qu’il appartient à celui qui les conteste de démontrer qu’elles sont étrangères à toute considération de nature professionnelle ».

La Cour de cassation invite, ainsi que cela avait été le cas antérieurement aux arrêts de 2015 (Cass. Soc., 28 octobre 2009, n° 08-40.457), les juges du fond à rechercher si les différences de traitement entre salariés résultant d’un accord collectif « reposent sur des raisons objectives dont le juge doit contrôler concrètement la réalité et la pertinence ».

La simple existence d’un accord collectif ne peut à lui seul suffire à justifier une inégalité de traitement.

Propos diffamatoires contre un maire : office du juge et étendue de la liberté d’expression dans le cadre d’un débat d’intérêt général

Le Maire d’une commune a fait citer une personne devant le Tribunal correctionnel du chef de diffamation publique envers un citoyen chargé d’un mandat public. Il reprochait à cette personne en sa qualité de directeur de la publication, d’avoir mis en ligne sur son site internet un texte titré « scandale financier à … » et comprenant les propos suivants poursuivis : « Le maire de […] prend chaque mois totalement illégalement 50 euros aux personnes âgées qu’il est supposé assister » et « L’origine de cet impôt illégal« .

Cette publication avait pour contexte un conflit judiciaire opposant le Maire de la Commune en sa qualité de Président du C.C.A.S de la Ville, propriétaire d’une résidence pour personnes âgées et certains de ses résidents se plaignant de hausse de loyers dans la résidence.

Le Tribunal correctionnel déclarait le prévenu coupable de diffamation publique envers un citoyen chargé d’un mandat public. Ce dernier relevait appel de sa condamnation.

La Cour d’appel, pour confirmer le jugement de première instance, avait considéré que les propos étaient diffamatoires en ce qu’ils imputaient au Maire, des agissements susceptibles de revêtir la qualification pénale de vol à l’encontre de personnes vulnérables et à tout le moins, d’abus de pouvoir par un détenteur de l’autorité publique.

Ces propos contraires à l’honneur ou à la considération du Maire, contenaient selon la Cour, l’imputation de faits précis susceptibles de débats sur une preuve contraire. Par ailleurs, pour écarter la bonne foi du prévenu, les juges d’appel avaient considéré que le prévenu n’avait procédé à aucune recherche sérieuse sur le sujet dont il traitait et que ses imputations ne reposaient sur aucune base factuelle suffisante.

La Cour de cassation, notamment au visa de l’article 10 de la Convention Européenne des Droits de l’Homme, casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel : « Mais attendu qu’en se déterminant ainsi, alors que, d’une part, le texte litigieux participait d’un débat d’intérêt général relatif à l’exercice par le maire de ses responsabilités dans la gestion d’une résidence pour personnes âgées, d’autre part, le prévenu, qui n’est pas un professionnel de l’information, n’était pas tenu aux mêmes exigences déontologiques qu’un journaliste, la cour d’appel, qui devait analyser précisément les pièces produites par le prévenu au soutien de l’exception de bonne foi, pièces qui avaient seulement été énumérées par les premiers juges en tant qu’elles avaient été jointes à l’offre de preuve, afin d’apprécier, au vu de ces pièces et de celles produites par la partie civile pour combattre cette exception, et en considération de ce qui précède, la suffisance de la base factuelle, n’a pas justifié sa décision ».

L’arrêt de la Cour de cassation vient rappeler ainsi l’étendue de la liberté d’expression des non professionnels de l’information dans le cadre d’un débat d’intérêt général. La Cour y souligne par ailleurs, que l’admission ou le rejet de l’exception de bonne foi, ne peut être décidé qu’après une analyse effective des pièces produites par la personne mise en cause : « Attendu qu’il se déduit du deuxième de ces textes que, si c’est au seul auteur d’imputations diffamatoires qui entend se prévaloir de sa bonne foi d’établir les circonstances particulières qui démontrent cette exception, celle-ci ne saurait être légalement admise ou rejetée par les juges qu’autant qu’ils analysent les pièces produites par le prévenu et énoncent précisément les faits sur lesquels ils fondent leur décision ».

Au-delà d’une protection accrue de la liberté d’expression citoyenne dans le cadre de questions relevant d’un débat d’intérêt général, les juridictions sont donc invitées à ne pas occulter l’analyse effective de l’ensemble des pièces produites par les mis en cause afin d’apprécier la bonne foi et la base factuelle dont ils disposent au moment des faits.

L’exclusion d’un candidat d’une procédure de passation justifiée par son comportement lors de précédents marchés

Par cet arrêt du 3 octobre 2019 faisant suite à une question préjudicielle de la Cour d’appel du Bucarest (Roumanie), la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) confirme que le pouvoir adjudicateur peut exclure d’une procédure de passation un candidat qui a commis une faute professionnelle lors de l’exécution d’un précédent marché (en l’occurrence, il s’agissait d’une sous-traitance non déclarée), sous réserve qu’au préalable, il procède à son propre analyse de ladite faute et qu’il laisse la possibilité au candidat de s’expliquer.

 

Dans cette affaire, la Compagnie nationale pour l’administration des infrastructures routières (CNAIR) avait lancé une procédure de passation pour un marché de construction. Au cours de la procédure, elle a appris, en consultant la plateforme « système électronique des marchés publics », que l’un des candidats, l’association temporaire d’entreprises dirigée par la Société DELTA, avait été évincée quelques semaines plus tôt d’un autre marché de travaux par une commune au motif qu’il avait sous-traité des prestations sans son accord. Au vu de cette information et après avoir sollicité des clarifications auprès de la commune et de la Société DELTA, la CNAIR a exclu cet opérateur de la procédure. Après avoir saisi sans succès le Conseil national pour la résolution des contestations, la Société DELTA a introduit un recours devant la Cour d’appel de Bucarest.

 

Pour rappel, l’article 57, paragraphe 4, sous g), de la directive 2014/24/UE relative aux marchés publics dispose que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché lorsque des défaillances importantes ou persistantes de l’opérateur économique ont été constatées lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre d’un contrat antérieur, lorsque ces défaillances ont donné lieu à la résiliation dudit contrat, à des dommages et intérêts ou à une autre sanction comparable.

 

La Cour d’appel de Bucarest a décidé de surseoir à statuer et de demander à la CJUE si le recours à la sous-traitance sans le consentement du pouvoir adjudicateur pouvait être regardée comme une défaillance importante ou persistante au sens de l’article précité devant entraîner l’exclusion de son auteur de la participation à une procédure de passation de marché.

 

La CJUE répond qu’en effet, la sous-traitance, par un opérateur économique, d’une partie des travaux dans le cadre d’un marché public antérieur, décidée sans le consentement du pouvoir adjudicateur et qui a donné lieu à la résiliation de ce marché, constitue une défaillance importante ou persistante constatée lors de l’exécution d’une obligation essentielle afférente audit marché et est donc de nature à justifier l’exclusion de cet opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché public ultérieure.

 

Par ailleurs, elle précise que chaque pouvoir adjudicateur doit, sans se lier à l’appréciation rendue par le précédent adjudicataire, examiner par lui-même l’importance et la persistance de la défaillance commise dans le passé par l’opérateur afin d’apprécier si l’opérateur concerné est, de son point de vue responsable de défaillances importantes ou persistantes commises lors de l’exécution d’une obligation essentielle qui lui incombait dans le cadre dudit marché. Cet examen de manière doit être réalisé de manière diligente et impartiale, sur la base de tous les éléments pertinents, notamment la décision de résiliation, et en application du principe de proportionnalité. De plus, l’acheteur doit également apprécier si, en ne l’informant pas de cette précédente résiliation, l’opérateur ne s’est pas rendu coupable de fausse déclaration au titre des renseignements exigés pour la vérification de l’absence de motifs d’exclusion, ce qui est également un motif d’exclusion. Enfin, l’acheteur est tenu, avant de prononcer l’exclusion, de laisser la possibilité à cet opérateur économique de présenter les mesures correctives qu’il a adoptées à la suite de la résiliation du marché public antérieur, ainsi que le prescrivent l’article 57, paragraphe 6 et le considérant 102 de la directive 2014/24/UE.

L’avertissement de la CNIL à l’encontre du projet de captation de bruit suspect par la ville de Saint Etienne

Par un courrier daté du 25 octobre 2019, la CNIL a adressé un avertissement à la ville de Saint Etienne pour son projet de captation et d’analyse des sons sur le territoire de la commune. Cette décision fait suite à un contrôle sur pièce effectué par la CNIL le 26 mars 2019 et d’une audition de représentant de la ville de Saint Etienne et de la métropole de Saint Etienne effectuée le 12 juin 2019.

Le dispositif envisagé prévoyait que la captation d’un bruit suspect déclenche une alerte aux opérateurs du centre de supervision urbaine qui avaient alors la possibilité d’orienter les caméras de vidéoprotection vers la zone concernée. Il est à noter que la ville de Saint Etienne a envisagé un temps que l’alerte déclenche un dispositif de drone se rendant sur place pour identifier la source de l’alerte.

Lors de son audition, la délégation a informé la commission que la finalité des traitements envisagés était « l’amélioration de la qualité de vie des citoyens en accélérant et facilitant l’intervention des pompiers, du SAMU et de la police municipale ». De plus, la CNIL indique dans son courrier que lors d’une réunion publique, dont la retranscription a été communiquée à l’autorité de contrôle, la délégation avait précisé que « le dispositif de capteurs sonores [est] destiné à améliorer la tranquillité publique ».

En premier lieu, sur l’existence d’un traitement de données personnelles. La CNIL indique dans ce courrier que le dispositif envisagé permet de capter de manière indifférenciée les sons émis sur la voie publique. Ainsi les voix et conversations des personnes sont susceptibles de faire l’objet d’une captation. Or, la CNIL rappelle à la ville de Saint Etienne que « la voix d’une personne constitue une donnée à caractère personnel au sens de l’article 4-1) du RGPD ». L’autorité de contrôle ajoute que « si les dispositifs de captation et d’analyse des sons ne permettent pas d’identifier directement les personnes, leur association avec le système de vidéoprotection existant peut permettre in fine cette identification » car l’alerte enclenchera l’orientation des caméras de vidéoprotection vers le lieu de l’alerte, ce qui permettra in fine une identification des personnes.

En second lieu, sur le régime juridique applicable au dispositif projeté, tout d’abord la CNIL rappelle que le dispositif de captation et d’analyse des sons ne relève ni des dispositions du code de la sécurité intérieur concernant les dispositifs de vidéoprotection ni des dispositions du code de la sécurité intérieur encadrant les caméras mobiles.

Ensuite, la CNIL rappelle que ce projet « ne saurait se fonder sur la base légale de l’intérêt légitime du responsable de traitement, évoquée lors de l’audition du 12 juin 2019. Le dernier alinéa de l’article 6-1 du RGPD prévoit en effet que cette base légale ne s’applique pas au traitement effectué par les autorités publiques dans l’exécution de leurs missions ».

Par suite, la CNIL précise que le traitement pourrait être fondé sur l’exécution d’une mission d’intérêt public car la répression des atteintes à la tranquillité publique est l’une des missions de la police municipale du maire (article L. 2212-2 du CGCT).

D’autre part la CNIL rappelle qu’indépendamment des finalités évoquées, les responsables du projet ne peuvent pas exclure l’application de la directive européenne « police justice » du 27 avril 2016 pour le projet envisagé. En effet, les sons qui seront détectés peuvent correspondre à des infractions volontaires ou involontaires pouvant aller jusqu’à des infractions criminelles dans le cas de coup de feu.

En troisième lieu, sur la nécessité d’un encadrement législatif. L’autorité de contrôle développe cinq points du dispositif envisagé qui sont susceptibles de contrevenir au cadre législatif existant.

1° Le dispositif envisagé repose sur une captation continue systématique et indifférenciée des sons dans l’espace public et peut donc capter des conversations privées, ce qui est susceptible de porter atteinte aux libertés individuelles.

2° Le couplage de ce dispositif avec la vidéoprotection apparaît pour la CNIL fortement intrusif. En outre, pour la CNIL, le risque d’atteinte au droit à la vie privée est d’autant plus important « qu’aucune garantie technique ou juridique ne permet de prévenir, de manière suffisante, une écoute en direct des sons ou un enregistrement de ceux-ci ».

3° Le traitement est susceptible de porter sur des catégories de données à caractère personnel dites « sensibles » telles que les opinions politiques, les convictions religieuses, l’orientation sexuelle ou la santé.

4° La CNIL relève que le dispositif envisagé prive les personnes du droit de s’opposer au traitement consacré par les articles 21 du RGPD et 110 de la loi « Informatique et Libertés ». Or, la limitation du droit des personnes est strictement prévue par le droit de l’Union européenne ou le droit des Etats membres. De plus la CNIL relève que si le traitement devait relever des dispositions de la directive « Police Justice », l’article 110 de la loi « Informatique et Libertés » prévoit que « toute personne physique a le droit de s’opposer, pour des motifs légitimes, à ce que des données à caractère personnel le concernant fasse l’objet d’un traitement ».

5° Le dispositif a pour effet d’intervenir dans le champ d’autres droits fondamentaux tels que « la liberté d’expression, de manifestation, d’association et d’aller et venir ». Par conséquent les personnes concernées seront probablement amenées à changer leur comportement en censurant leurs propos tenus dans l’espace public ou en modifiant leurs déplacements.

En conséquence, pour ces différentes raisons, la CNIL considère qu’une « base législative spécifique apparaît nécessaire avant toute mise en œuvre opérationnelle, que ce soit à titre expérimental ou non ». Ainsi, le projet ne saurait trouver son fondement dans les dispositions législatives d’ordre général ou dans le seul pouvoir réglementaire de la ville de Saint Etienne et donc nécessite « une intervention préalable du législateur ». À défaut, le traitement de données personnelles envisagé dans ce projet « ne saurait être mis en œuvre de façon licite ».

À la suite de ce courrier de la CNIL, la ville de Saint Etienne a indiqué dans un communiqué de presse qu’elle « ne fera pas appel de la décision de la décision de la CNIL auprès du Conseil d’Etat » et que « compte tenu de l’absence de cadre législatif clairement arrêté, la ville de Saint-Etienne ne mènera pas l’expérimentation des capteurs sonores envisagée au printemps dernier ».

Précisions apportées à la notion de soutenabilité financière dans une société anonyme de coordination

A l’occasion d’une question écrite n°11242, publiée au Journal Officiel du Sénat le 4 juillet 2019, le sénateur Jacques BIGOT a sollicité du ministre chargé de la Ville et du Logement « […] de bien vouloir clarifier l’articulation [des] différents dispositifs d’aides aux organismes d’HLM en difficultés » et plus précisément, « […] l‘articulation entre les aides financières délivrées aux organismes d’habitations à loyer modéré par la caisse de garantie du logement locatif social en cas de difficultés et la garantie de soutenabilité financière devant être mise en place par les sociétés anonyme de coordination (SAC) prévues à l’article L. 423-1-2 du code de la construction et de l’habitation ».

Par une réponse, publiée au Journal Officiel du Sénat le 10 octobre 2019, le Ministre chargé du Logement a rappelé que la société de coordination, créée par la loi du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (« Loi ELAN ») et définie à l’article L. 423-1-2 du Code de la construction et de l’habitation (ci-après dénommé « CCH »), doit notamment « […] prendre les mesures nécessaires pour garantir la soutenabilité financière du groupe ainsi que de chacun des organismes qui le constituent, autres que les collectivités territoriales et leurs groupements […] ».

Sans revenir sur les mesures mises à la disposition de la société de coordination pour garantir cette soutenabilité financière, il convient de relever que ladite soutenabilité financière ne faisait l’objet d’aucune définition juridique.

En l’absence de définition juridique, les premiers commentateurs de la Loi ELAN ont néanmoins tenté de définir cette notion et d’en préciser les incidences sur les membres d’une société de coordination.

La Fédération des OPH a ainsi indiqué que « la notion de soutenabilité financière n’est pas définie par un texte. Tout au plus relève-t-on que la commission européenne connaît le concept de « soutenabilité de la dette », défini comme la capacité des ressources budgétaires à financer une dette future, et qu’en France la soutenabilité budgétaire est évoquée par quelques textes [tels que le décret relatif à la gestion budgétaire et comptable public de 2012, complété par une circulaire de 2017]. La combinaison de ces approches permettait d’entendre la soutenabilité financière comme la capacité du groupe et des organismes qui le constituent à présenter une situation financière leur assurant d’une part la faisabilité des opérations engagées à court terme et d’autre part la pérennité de leur activité à moyen terme. C’est donc un critère d’appréciation de la situation financière du groupe et de ses membres reposant sur une analyse à la fois rétrospective et prospective »[1]. 

 

Et, la Fédération des OPH a surtout ajouté que cette soutenabilité financière « […] n’équivaut pas une solidarité juridique des membres de la société de coordination envers les créanciers de la société de coordination ou d’un des membres »[2].

L’Union Sociale pour l’Habitat[3] a également confirmé « que l’existence de soutenabilité financière posée par la loi n’entraine pas d’obligation de solidarité au sens juridique entre les membres du groupe contrairement aux membres d’un GIE ».

La notion de soutenabilité, employée en finances publiques, renvoie à la capacité d’un Etat de rester solvable c’est-à-dire de conserver des marges de manœuvres budgétaires suffisantes pour honorer ses engagements.

Le principal apport de cette réponse ministérielle est donc de définir juridiquement la notion de soutenabilité financière d’un organisme HLM comme :

« […] la capacité à dégager des ressources suffisantes pour honorer ses engagements à court, moyen et long terme, c’est-à-dire la capacité à rembourser sa dette et à réaliser les investissements nécessaires à l’accomplissement de son plan stratégique de patrimoine (PSP). Les ressources financières disponibles pour investir sont assimilées dans le secteur HLM au potentiel financier, alimenté notamment par l’autofinancement d’exploitation dégagé par l’organisme chaque année ».

Le ministre chargé du Logement a en outre ajouté que « […] la société de coordination disposera des outils et informations nécessaires au suivi de la soutenabilité financière de chacun de ses associés, notamment au travers de projections financières et des résultats d’exploitation ».

Outre cette définition attendue de la soutenabilité financière et afin de répondre à la demande de clarification formulée par le sénateur Jacques BIGOT, le ministre en charge du Logement a, après avoir cité in extenso les dispositions de l’article L. 452-1 du CCH, rappelé que ces dernières confient « […] pour partie des missions similaires à la Caisse de Garantie du Logement Locatif Social […] » et a précisé que ces dispositions « […] se [matérialisent] par les protocoles d’aide au rétablissement de l’équilibre et à la consolidation dont peuvent bénéficier les organismes de logement social ».

S’agissant de l’articulation entre les aides financières accordées par la Caisse de Garantie du Logement Locatif Social et les mesures pouvant être mises en œuvre par la société de coordination pour garantir la soutenabilité financière du groupe d’organismes de logement social, le ministre chargé du Logement a relevé que « [l]e régime des aides de la CGLLS datant de 2008, et les sociétés de coordination étant en cours de création pour être ensuite agréées, il devra bien entendu être revu rapidement, en lien très étroit avec l’État et bien sûr le secteur HLM ».

Préconisant une réflexion basée sur la concertation de l’ensemble des parties prenantes du secteur HLM et dont l’objet est de repenser l’articulation du système actuel des aides financières accordées aux organismes HLM, le ministre chargé du Logement a précisé que cette réflexion « […] devra redéfinir, sur le modèle de ce qui existe aujourd’hui, un nouvel équilibre entre les mesures de redressement interne, les mesures de soutien des actionnaires, collectivités et éventuellement des autres membres du groupe et également la solidarité nationale qu’exerce cette caisse de garantie […] ».

–

[1] FEDERATION DES OPH, Guide juridique, La société de coordination, mars 2019.

[2] Ibidem.

[3] Cahier Repères, Loi ELAN du 23 novembre 2018, Principales dispositions intéressant les organismes HLM : Analyse de la direction juridique et fiscale de l’USH, janvier 2019, n°54, page n°62)

Précision de la CNIL sur les traitements ne nécessitant pas d’étude d’impact préalable

Par une délibération n° 2019-118 en date du 12 septembre 2019, la CNIL a adopté une liste définitive de douze types d’opérations de traitement ne nécessitant pas l’élaboration d’une étude d’impact préalable, conformément aux dispositions de l’article 35.5 du RGPD. De plus, conformément à cet article, le projet de liste établi par la CNIL a été communiqué au Comité européen de la protection des données (anciennement dénommé le G 29) qui a adopté un avis sur ce projet le 10 juillet 2019.

Ainsi, la CNIL estime que sont exonérés d’étude d’impact préalable notamment :

  • Les traitements mis en œuvre dans les conditions prévues par les textes relatifs à la gestion du fichier électoral des communes ;
  • Les traitements mis en œuvre par une association, une fondation ou toute autre institution sans but lucratif pour la gestion de ses membres et de ses donateurs dans le cadre de ses activités habituelles dès lors que les données ne sont pas sensibles ;
  • Les traitements mis en œuvre par les collectivités territoriales et les personnes morales de droit public et de droit privé aux fins de gérer les services en matière d’affaires scolaires, périscolaires et de la petite enfance ;
  • Les traitements mis en œuvre aux seules fins de gestion des contrôles d’accès physiques et des horaires pour le calcul du temps de travail, en dehors de tout dispositif biométrique.


Dans cette délibération, la CNIL rappelle également que « si la présence d’une opération de traitement sur la présente liste dispense de réaliser une analyse d’impact, le responsable de traitement reste soumis à l’ensemble des autres obligations qui lui incombent en application du RGPD et de la loi du 6 janvier 1978. Notamment, le fait qu’une activité de traitement relève de cette liste ne signifie pas qu’un responsable de traitement est exempté des obligations énoncées à l’article 32 du RGPD en matière de sécurité du traitement ».

Enfin, la CNIL rappelle dans son communiqué que cette liste n’est pas exhaustive. En effet, des traitements qui ne figurent pas sur cette liste peuvent ne pas nécessiter l’élaboration d’une étude d’impact préalable. Tel est le cas des traitements de données « qui ne présentent pas de risque élevé pour les droits et libertés des personnes physiques car ils ne répondent à aucun des critères issus des lignes directrices du G29 ».

L’avis négatif de la CNIL sur l’expérimentation de la reconnaissance faciale dans deux lycées de la Région Sud

La Région Sud a souhaité mettre en place un dispositif de reconnaissance faciale afin de contrôler les entrées de deux lycées de la région dans un objectif de sécurisation et de fluidification de ces entrées. La Région Sud a saisi la CNIL pour avis. L’autorité de contrôle vient de rendre un avis négatif sur ce projet en estimant que le dispositif projeté est contraire aux grands principes de proportionnalité et de minimisation des données posés par le RGPD.

Le projet de la Région Sud reposait sur le consentement préalable des lycéens pour une expérimentation d’une année scolaire. La CNIL indique que ce projet a fait l’objet d’une analyse d’impact, par la Région Sud et les deux lycées, qui a été transmise à l’autorité de contrôle fin juillet.

Dans son communiqué, la CNIL estime que « les dispositifs de reconnaissance faciale sont particulièrement intrusifs et présentent des risques majeurs d’atteinte à la vie privée et aux libertés individuelles des personnes concernées. Ils sont par ailleurs de nature à créer un sentiment de surveillance renforcé ».

La commission ajoute que ces risques d’atteintes à la vie privée sont plus importants s’agissant de mineur comme dans l’expérimentation proposée, et rappelle par ailleurs que les mineurs font l’objet d’une protection renforcée dans le droit européen et national.

Ainsi, l’autorité de contrôle estime qu’une vigilance importante s’impose, en raison des dommages que pourrait entrainer un incident de sécurité sur ces données. Ce risque n’est pas hypothétique, en atteste la récente découverte d’une fuite de millions de données biométriques et de reconnaissance faciale au Royaume-Unis provenant de l’entreprise de sécurité Suprema.

Dans son communiqué, la CNIL indique que l’objectif poursuivi par cette expérimentation peut tout aussi bien être atteint par des moyens moins intrusifs et permettant d’assurer le respect de la vie privée et des libertés individuelles des élèves comme par exemple le contrôle par badge. Ainsi, le contrôle des accès d’un lycée par un dispositif de reconnaissance faciale apparait comme disproportionné et apparait contraire aux dispositions du RGPD.

En conséquence, la CNIL conclut qu’un « tel dispositif ne saurait donc être légalement mis en œuvre » et que, dès lors, les responsables de cette expérimentation doivent « en tirer les conséquences ».

Pour conclure, cet avis négatif de la CNIL peut être analysé au regard de la décision du 20 août 2019 de la Datainspektionen, i.e. l’autorité de contrôle suédoise en matière de protection des données, qui a condamné un établissement scolaire à une amende de 200 000 SEK (environ 18 500 euros). L’établissement scolaire avait testé pendant trois semaines la reconnaissance faciale pour remplacer le système d’appel des élèves. L’établissement n’avait pas consulté préalablement l’autorité de contrôle, ni effectué une étude d’impact préalable. Dans le cadre de cette expérimentation, l’établissement avait obtenu le consentement de 22 élèves. A ce sujet, la Datainspektionen estime que le consentement n’était pas le bon fondement de la licéité du traitement en raison du déséquilibre manifeste entre la personne concernée et le responsable du traitement.

La Datainspektionen conclut, tout comme la CNIL, que la reconnaissance faciale est un traitement particulièrement sensible et que ce dispositif est susceptible d’enfreindre les articles 5 et 9 du RGPD si l’établissement décidait de poursuivre cette expérimentation.