Non classé s - Page 139 sur 266

ESSMS et responsabilité : la question de la valeur des « consignes », « recommandations » et autres « directives » émises par les autorités à destination des ESSMS à l’occasion de la crise sanitaire

Dans le contexte de la crise sanitaire actuelle, les organismes gestionnaires d’ESSMS et les établissements eux-mêmes lorsqu’ils sont dotés de la personnalité morale ont vu se multiplier quantité de textes émanant de diverses autorités administratives (Ministère du Travail pour le secteur sanitaire et social, Ministère des Solidarités et de la Santé, ARS, ARS locales, Préfectures, Collectivités locales…).

Ces textes prennent des formes diverses : « consignes », « recommandations », « lignes directrices », « guides », « informations », « fiches » ou encore « foires aux questions » (FAQ). On citera par exemples les FAQ « Consignes applicables dans les ESSMS PA/PH – Gestion et Ressources Humaines » du 15 avril 2020 ou ses « lignes directrices relatives à l’organisation générale de l’offre de soins après déconfinement » du 6 mai 2020.

A leur lecture, ces textes semblent plus avoir pour objet de guider, orienter, recommander les organismes gestionnaires et les établissements, que de leur imposer des directives de manière impérative. Ce sont d’ailleurs des textes rédigés par les services internes des administrations, non habilités à disposer d’un pouvoir normatif. Certains énoncent des indications qui peuvent varier d’une région à une autre. D’autres précisent expressément qu’il s’agit de recommandations qui ont été faites dans « l’état actuel des connaissances » et des « ressources disponibles » et qu’ils seront « susceptibles d’évoluer ».

L‘enjeu, aujourd’hui, pour les ESSMS est de savoir quelle valeur et quel poids donner à ces textes dans leur organisation quotidienne mais aussi à l’égard d’une éventuelle mise en jeu de leur responsabilité.

Face ce questionnement, il est possible d’isoler les circulaires et les directives. Si par principe, elles ne sont pas des actes règlementaires et contraignants, le juge administratif a pu considérer qu’une circulaire présentant un caractère impératif et général, et non pas seulement interprétatif, revêtait un caractère réglementaire. De même, les « directives » émanant des autorités peuvent revêtir un caractère règlementaire lorsqu’elles contiennent des dispositions impératives, ce qui n’est pas le cas lorsque la directive ne fait qu’énoncer des orientations.

S’agissant des textes émis depuis le début de la crise, il faut donc se demander s’ils revêtent de telles caractéristiques et sont dès lors des actes règlementaires contraignants et impératifs et, dans la négative, comment ils doivent être suivis par les organismes gestionnaires et/ou établissement (avec quelle souplesse et quelle marge de manœuvre possibles).

En l’absence de réponse claire à cette question, il convient dans l’immédiat de se reporter aux décisions rendues par les juridictions administratives et judiciaires des référés depuis le début de la crise. Pour l’heure, ces juridictions n’ont certes pas été amenées à se positionner sur ces questions, toutefois leur analyse permet d’appréhender le travail d’appréciation des juges et de voir comment, à l’occasion de ce travail d’appréciation, ils ont été amenés à tenir compte de ces textes. Dans un second temps, il faudra tenir compte de la position retenue par les juges du fond et aussi du Conseil d’état s’il est saisi de la question normative de ces textes qui, depuis le début de la crise, ont certes accompagné les organismes gestionnaires et les établissements mais ont aussi souvent été source de confusion et de pression.

Soutien à l’économie dans le contexte de la pandémie de coronavirus : la Commission étend l’encadrement temporaire des aides d’Etat

Communication de la Commission (2020/C 112 I/01) Modification de l’encadrement temporaire des mesures d’aide d’État visant à soutenir l’économie dans le contexte actuel de la flambée de COVID-19

Communication de la Commission (2020/C 164/03) Modification de l’encadrement temporaire des mesures d’aide d’État visant à soutenir l’économie dans le contexte actuel de la flambée de COVID-19

Sur le plan européen, de nombreuses mesures ont été prises pour faciliter l’intervention des Etats membres en soutien aux entreprises frappées par la crise sanitaire.

Dès le 13 mars, la Commission soulignait dans un communiqué de presse que les Etats membres pouvaient concevoir de larges mesures de soutien conformes aux règles en vigueur en matière d’aides d’État, notamment sur le fondement de l’article 107, paragraphe 3, point b) du TFUE qui dispose que peuvent être considérées comme compatibles avec le marché intérieur « les aides destinées […] à remédier à une perturbation grave de l’économie d’un État membre ».

Un encadrement temporaire spécifique a été adopté dans la foulée, le 19 mars 2020, pour permettre aux Etats membres de soutenir l’économie dans le contexte de la pandémie de coronavirus.

Cet encadrement temporaire, fondé sur l’article 107, paragraphe 3, point b), du TFUE reconnaît que l’ensemble de l’économie de l’UE est confronté à une perturbation grave, et prévoit cinq types d’aides qui peuvent, sous conditions, être jugés compatibles avec le marché intérieur par la Commission :

les aides sous forme de subventions directes, d’avances remboursables ou d’avantages fiscaux, d’un montant maximum de 800 000 euros par entreprises ;
les aides sous forme de garanties sur les prêts ;
les aides sous forme de taux d’intérêts bonifiés pour les prêts publics ;
les aides sous forme de garanties publiques et de taux d’intérêt réduits fournies aux entreprises par l’intermédiaire d’établissements de crédit ou d’autres établissements financiers ;
les aides sous forme d’assurance-crédit à l’exportation court terme.

Cet encadrement temporaire a depuis déjà fait l’objet de deux modifications, le 3 avril, puis le 8 mai dernier, afin de permettre un soutien plus large encore.

La première modification du 3 avril 2020 a notamment eu pour objet d’autoriser des aides permettant d’accélérer la recherche portant sur les produits liés à la COVID-19 ainsi que les essais et la production de ces produits, de protéger l’emploi et de continuer à soutenir l’économie pendant la crise actuelle.

La deuxième modification du 8 mai dernier, publiée au JO le 13 mai, complète le dispositif en fixant les critères sur la base desquels la Commission juge compatible les mesures de recapitalisation prises par les Etats membres ; mesures qui peuvent s’appuyer sur deux types d’instruments de recapitalisation distincts : les instruments de fonds propres et les instruments hybrides.

Au niveau national, plusieurs régimes d’aides couverts par cet encadrement ont pu être jugés compatibles avec le marché intérieur en vertu de l’article 107, paragraphe 3, alinéa b du TFUE.

Si le droit européen s’est quelque peu ouvert, le droit national, en revanche, apparaît en l’état mal adapté aux exigences que la crise sanitaire implique : les règles de répartition des compétences fixées par le Code général des collectivités territoriales n’ont à ce jour pas été assouplies, ce qui limite grandement les possibilités d’intervention des collectivités territoriales autres que les régions. Le sujet est toutefois sensible. Tout récemment encore, le gouvernement aurait apparemment souhaité rappeler que les départements ne pouvaient pas mettre en place des aides économiques directes, véhiculant un message est entendu : il appartient aux régions de répondre avec l’Etat à la crise économique et aux départements de répondre à la crise sociale. Mais le sujet se pose pourtant avec une acuité toute particulière, notamment pour les communes et groupements de communes qui sont sans doute, dans cette situation inédite, les mieux placées pour efficacement et rapidement soutenir l’économie de proximité (aides aux petits commerces…). Une ouverture sur ce terrain serait la bienvenue.

Covid 19 et commande publique : dispense d’avis de la commission d’appel d’offres pour conclure les avenants aux marchés publics et conventions de délégation de service public

Aux termes des articles L. 1411-6 et L. 1414-4 du Code général des collectivités territoriales, les projets d’avenants aux conventions de délégation de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation du montant global de ces contrats supérieure à 5 % doivent respectivement faire l’objet d’un avis préalable de la commission de délégation des services publics mentionnée à l’article L. 1411-5 du même Code et de la commission d’appel d’offres avant d’être conclus.

En réponse à l’épidémie de covid-19 et aux difficultés que cette épidémie pouvait entraîner quant à la réunion de ces commissions et au respect des obligations précitées, le gouvernement a décidé de supprimer l’obligation de recueillir un tel avis pendant la durée de l’urgence sanitaire (augmentée d’une durée de deux mois).

En effet, l’article 20 de l’ordonnance n° 2020-460 du 22 avril 2020 portant diverses mesures prises pour faire face à l’épidémie de covid-19 a créé un nouvel article 6-1 au sein de l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 (ci-après, l’ « Ordonnance du 25 mars 2020 ».

Et cet article dispose qu’« aux termes de cet article et par dérogation aux articles L. 1411-6 et L. 1414-4 du Code général des collectivités territoriales, les projets d’avenants aux conventions de délégation de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation du montant global supérieure à 5 % sont dispensés, respectivement, de l’avis préalable de la commission mentionnée à l’article L. 1411-5 du même Code et de celui de la commission d’appel d’offres ».

Les dispositions de l’ordonnance du 25 mars 2020 s’appliquent, aux termes de son article 1, aux contrats soumis au Code de la commande publique ainsi qu’aux contrats publics qui n’en relèvent pas, en cours ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19, augmentée d’une durée de deux mois. Et l’article 1er de la loi n° 2020-546 du 11 mai 2020 prorogeant l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions a prorogé l’état d’urgence sanitaire déclaré par l’article 4 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 susvisée jusqu’au 10 juillet 2020.

En l’état actuel de la législation, et sous toute réserve de son évolution ultérieure, les projets d’avenants aux conventions de délégation de service public et aux marchés publics entraînant une augmentation du montant global de ces contrats supérieure à 5 % peuvent être conclus, avant le 10 septembre 2020, sans qu’il soit obligatoire de recueillir l’avis préalable de la commission de délégation des services publics mentionnée à l’article L. 1411-5 du même Code et de la commission d’appel d’offres.

La gestion de la vacance dans les communes et les groupements de collectivités territoriales

Ordonnance n° 2020-413 du 8 avril 2020 visant à assurer la continuité de l’exercice des fonctions exécutives locales durant l’état d’urgence sanitaire

Les dispositions du IX. de l’article 19 de la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 d’urgence pour faire face à l’épidémie de covid-19 prévoit que, par dérogation aux règles de droit commun, les vacances constatées au sein du conseil municipal ne donnent pas lieu à élection partielle :

Jusqu’à la tenue du second tour dans les communes pour lesquelles le conseil municipal n’a pas été élu au complet au premier tour ;
Jusqu’à la date qui sera fixée par décret dans les communes pour lesquelles le conseil municipal a été élu au complet au premier tour.

Dans une note de la DGCL relative aux modalités de remplacement des membres des organes délibérants et des exécutifs des collectivités territoriales et des EPCI à fiscalité propre pendant l’état d’urgence sanitaire du 8 avril 2020, il est précisé les modalités d’application de ces règles au sein des communes de plus ou moins 1 000 habitants.

Dans les communes de moins de 1 000 habitants : le siège reste vacant sans qu’il soit nécessaire de le pourvoir. Si la vacance conduit à la perte d’un tiers ou plus de l’effectif du conseil municipal, à ce qu’il y ait moins de 5 membres au conseil, ou à la nécessité d’élire le maire ou des adjoints (par exemple à la suite à la démission du maire de son mandat de conseiller municipal), aucune élection partielle ne sera organisée (dérogation à l’article L. 258 du Code électoral).

Dans les communes de 1 000 habitants et plus : Le candidat venant sur une liste immédiatement après le dernier élu est appelé à remplacer le conseiller municipal de la même liste dont le siège devient vacant pour quelque cause que ce soit. Le remplaçant n’a pas obligation d’être du même sexe que celui de la personne dont le siège est devenu vacant. Lorsqu’il n’est plus possible de faire appel au suivant de liste, le siège reste vacant. Aucune élection partielle ne sera organisée (dérogation à l’article L. 270 du code électoral).

L’ordonnance n° 2020-413 du 8 avril 2020 visant à assurer la continuité de l’exercice des fonctions exécutives locales durant l’état d’urgence sanitaire modifiée par l’ordonnance n°2020-562 du 13 mai 2020 visant à adapter le fonctionnement des institutions locales et l’exercice des compétences des collectivités territoriales et des établissements publics locaux à la prolongation de l’état d’urgence sanitaire dans le cadre de l’épidémie de covid-19 précise la gestion de la vacance au sein des conseils municipaux et les groupements de collectivités territoriales (soit les établissements publics de coopération intercommunale et les syndicats mixtes dits fermés et ouvertes « restreints », mentionnés aux articles L. 5711-1 et L. 5721-8 du CGCT) ainsi qu’au sein des départements, des régions et des collectivités territoriales à statut particulier.

S’agissant de la vacance de l’exécutif des communes, pour quelque cause que ce soit, à compter du 15 mars 2020 et jusqu’à l’élection des maires à la suite du premier ou du second tour du renouvellement général des conseils municipaux ou, le cas échéant, jusqu’à la date d’entrée en fonction des maires déjà élus à la suite du premier tour, les fonctions de maire sont provisoirement exercées par un adjoint au maire dans l’ordre du tableau ou des nominations ou, à défaut, par un membre de l’organe délibérant désigné par celui-ci (article 1, I de l’ordonnance ).

On précisera que, dans les communes dont le conseil municipal a été élu au complet lors du premier tour organisé le 15 mars 2020, le conseil municipal procède à l’élection du maire et des adjoints lors de sa première réunion organisée, et dont la date sera fixée par décret, même si des vacances se produisent après ce premier tour au sein du conseil municipal nouvellement élu.

Ces dispositions sont applicables à la Ville de Paris, aux communes de la Nouvelle-Calédonie et aux communes de la Polynésie française.

S’agissant des cas de vacance dans les groupements de collectivités territoriales, ce sont les règles applicables aux départements, aux régions, aux collectivités territoriales de Corse, de Guyane et de Martinique (et non pas à celles applicables aux communes) auxquelles il est renvoyé. Ainsi, il est indiqué qu’en cas de vacance, pour quelque cause que ce soit, à compter du 15 mars 2020 et jusqu’à la date d’entrée en fonction des conseillers municipaux et communautaires élus au premier tour, fixée par le décret mentionné au premier alinéa du III de l’article 19 de la loi du 23 mars 2020 (dont la sortie est prévue le 15 mai 2020 avec effectivité au 18 mai), les fonctions de Président sont provisoirement exercées par un vice-président dans l’ordre des nominations ou, à défaut, par un membre de l’organe délibérant désigné par celui-ci (article 2 V de l’ordonnance).

Dans la note citée ci-dessus, il est précisé, concernant les EPCI à fiscalité propre, que :

Dans les communes de moins de 1 000 habitants : en cas de cessation d’un mandat de conseiller communautaire, il est remplacé par le premier membre du conseil municipal n’exerçant pas déjà lui-même les fonctions de conseiller communautaire, pris dans l’ordre du tableau à la date de la vacance (L. 273-12 du Code électoral).
Dans les communes de 1 000 habitants et plus : Lorsqu’un siège de conseiller communautaire devient vacant pour quelque cause que ce soit, il est pourvu par le candidat de même sexe, élu conseiller municipal, suivant sur la liste des candidats aux sièges de conseiller communautaire sur laquelle le candidat à remplacer a été élu (L. 273-10 du Code électoral).

Toutefois, lorsque la commune ne dispose que d’un siège de conseiller communautaire, ce siège est pourvu par le candidat supplémentaire mentionné au 1° du I de l’article L. 273-9 du Code électoral, c’est-à-dire par le second candidat sur la liste des candidats aux sièges de conseiller communautaire.

Lorsqu’il n’y a plus de candidat élu conseiller municipal sur la liste des candidats aux sièges de conseillers communautaires, il est fait appel au premier conseiller municipal élu de même sexe sur la liste des conseillers municipaux non conseiller communautaire.

Toutefois, lorsque la commune ne dispose que d’un siège de conseiller communautaire, le siège est pourvu par le premier conseiller municipal élu sur la liste correspondante des candidats aux sièges de conseiller municipal n’exerçant pas de mandat de conseiller communautaire.

En cas d’impossibilité de pourvoir à la vacance, faute de conseiller municipal remplissant les conditions précitées, le poste reste vacant jusqu’au prochain renouvellement du conseil municipal.

Enfin, ce même article prévoit, par renvoi aux dispositions applicables aux départements et aux régions, que, dans les groupements de collectivités à l’exception des EPCI à fiscalité propre, le Président ou l’élu exerçant provisoirement les fonctions de président convoque celui-ci afin de procéder aux « élections nécessaires » dans le délai d’un mois suivant la date d’entrée en fonction des conseillers municipaux et communautaires élus au premier tour, fixée par décret, étant précisé que la convocation est adressée cinq jours francs au moins avant la réunion.

Responsabilité décennale et nuisances sonores

Cette décision revient sur l’appréciation de la nature décennale de désordres affectant un ouvrage et consistant en des nuisances sonores.

Rappelons que la notion d’impropriété à destination d’un ouvrage, de nature à engager la responsabilité des constructeurs, n’est pas limitée aux cas où l’ouvrage est inutilisable mais comprend également les cas où il ne peut pas être utilisé dans des conditions normales.

En outre, cette impropriété s’apprécie par référence à la destination de l’ouvrage, telle qu’elle a été convenue entre les parties (salle de spectacle par exemple). Il est donc nécessaire de tenir compte de l’utilisation normale attendue de l’ouvrage, lequel peut par nature être créateur de bruit.

Ainsi, la jurisprudence a déjà pu retenir une impropriété à destination d’une salle des fêtes en raison des nuisances causées aux riverains du fait d’un défaut de conception et d’exécution des travaux empêchant le fonctionnement normal de l’ouvrage (CE, 9 mai 2012, n°346757). En effet, les conséquences négatives excédaient ce que les parties pouvaient raisonnablement prévoir et attendre au regard de l’objet du contrat.

Dans notre espèce, les nuisances sonores concernaient tant les utilisateurs du pôle musical que les riverains de l’ouvrage, et le maître d’ouvrage soutenait notamment que les objectifs acoustiques des travaux devaient permettre l’utilisation de plusieurs salles de musique de manière concomitante.

La Cour écarte pourtant la nature décennale des désordres en raison du caractère localisé et de la faible ampleur des nuisances affectant les utilisateurs :

« Selon cet expert, » l’impossibilité d’utiliser les salles comme le maître de l’ouvrage l’espérait est partielle dans le temps et dans l’espace dans la mesure où seules les deux salles situées contre le mur mitoyen sont affectées uniquement lors des répétitions de l’orchestre local pour l’une et lors des répétitions de musique amplifiée pour l’autre « , ayant lieu deux ou trois soirs par semaine, sans toutefois remettre en cause l’utilisation normale des autres salles de musique du pôle musical, consacrées, conformément au programme du maître d’ouvrage ».

Enfin, s’agissant des nuisances aux riverains, la Cour écarte également la responsabilité décennale du groupement de maîtrise d’œuvre, considérant que les salles de répétition peuvent être utilisées conformément à leur destination, « à condition d’utiliser un appareil permettant de limiter le niveau sonore des répétitions », et qu’il n’est pas démontré que les nuisances sonores excèdent les prescriptions applicables au type d’ouvrage en cause.

Garantie décennale du constructeur et clause d’exclusion réputée non écrite

L’article 1792-5 du Code civil dispose que :

« Toute clause d’un contrat qui a pour objet, soit d’exclure ou de limiter la responsabilité prévue aux articles 1792, 1792-1 et 1792-2, soit d’exclure les garanties prévues aux articles 1792-3 et 1792-6 ou d’en limiter la portée, soit d’écarter ou de limiter la solidarité prévue à l’article 1792-4, est réputée non écrite »

Par un arrêt rendu le 19 mars 2020, la Cour de cassation a eu l’occasion de rappeler que le jeu de la liberté contractuelle des parties a ses limites en matière de responsabilité décennale des constructeurs.

En l’espèce et d’un point de vue factuel, des propriétaires ont vendu leur maison d’habitation à des acquéreurs.

Aux termes de l’acte notarié, il était stipulé que le bien était raccordé à un système d’assainissement individuel en bon état de fonctionnement et que l’acquéreur prenait acte de cette situation et en faisait son affaire personnelle sans aucun recours contre quiconque.

Postérieurement à la vente, les acquéreurs ont constaté des dysfonctionnements du réseau d’assainissement et ont, après expertise, assigné en indemnisation l’entreprise ayant réalisé les travaux d’assainissement sur le fondement des articles 1792 et suivants du Code civil.

Le constructeur s’est prévalu de la clause d’exclusion insérée au sein de l’acte de vente auquel il n’était pourtant pas partie.

Aux termes d’un arrêt rendu le 7 juin 2018, la Cour d’appel d’Amiens a déclaré irrecevables les demandes formulées par les acquéreurs en considérant que le litige portait sur le système d’assainissement installé par les vendeurs et qu’il résultait de l’acte de vente conclu que les acquéreurs avaient renoncé à tout recours contre quiconque de la part des acquéreurs concernant le raccordement au réseau d’assainissement.

La Cour de cassation censure cet arrêt au visa de l’article 1792-5 du Code civil et en ces termes :

« […]En statuant ainsi, alors que la clause dont elle a fait application avait pour effet d’exclure la garantie décennale des constructeurs et devait, par suite, être réputée non écrite, la cour d’appel a violé le texte susvisé. »

Cet attendu est sans ambiguïté : la responsabilité décennale du constructeur ne peut être exclue par une quelconque clause contractuelle.

À noter que cette décision est bien évidemment transposable aux juridictions administratives dans la mesure où, pour mémoire, la garantie décennale est une garantie légale d’ordre public.

Covid 19 – Neutralisation des effets de la prolongation de l’état d’urgence sanitaire sur la reprise des délais en matière d’autorisations d’urbanisme

L’ordonnance du 7 mai 2020 fixant des délais particuliers applicables en matière d’urbanisme, d’aménagement et de construction pendant la période d’urgence sanitaire, modifie le titre II bis de l’ordonnance du 25 mars 2020 relative à la prorogation des délais échus pendant la période d’urgence sanitaire et à l’adaptation des procédures pendant cette même période, afin de fixer une date ferme de reprise des délais en matière d’urbanisme, indépendante de la date de cessation de l’état d’urgence sanitaire.

L’ordonnance du 25 mars 2020, telle que modifiée par l’ordonnance du 15 avril 2020, prévoyait en effet, en matière d’urbanisme, une reprise des délais « à compter de la cessation de l’état d’urgence sanitaire ».

Il est désormais prévu que les délais d’instruction des demandes d’autorisation d’urbanisme, les délais applicables aux recours exercés à l’encontre de ces autorisations, ainsi que les délais relatifs à l’exercice du droit de préemption reprennent à compter du 24 mai 2020, ce qui permet de neutraliser les effets de la prorogation de l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020.

L’ordonnance précise par ailleurs que les dispositions de l’article 12 bis, relatives aux délais de recours en matière d’urbanisme, s’appliquent également aux recours formés à l’encontre des agréments prévus à l’article L. 510-1 du Code de l’urbanisme lorsqu’ils portent sur un projet soumis à autorisation d’urbanisme ainsi qu’aux recours administratifs préalables obligatoires dirigés contre les avis rendus par les commissions départementales d’aménagement commercial dans les conditions prévues au I de l’article L. 752-17 du Code de commerce.

Le champ d’application des règles de computation des délais prévues à l’article 12 ter pour les délais d’instruction des autorisations d’urbanisme est également étendu, ces dispositions s’appliquant désormais aux délais impartis à l’administration pour vérifier le caractère complet d’un dossier ou pour solliciter des pièces complémentaires dans le cadre de l’instruction, ainsi qu’aux délais dans lesquels une décision de non-opposition à déclaration préalable ou une autorisation d’urbanisme peut être retirée.

Ce mécanisme de neutralisation des effets de la prorogation de l’état d’urgence sanitaire sur la reprise des délais pourrait être généralisé à l’ensemble des délais de recours et de procédure ayant fait l’objet d’une suspension ou d’une prorogation par les ordonnances du 25 mars 2020. Le compte rendu du Conseil des ministres du 7 mai 2020 relevait ainsi qu’« une ordonnance plus générale prévoyant les modalités selon lesquelles les autres délais de recours et procédures reprendront leur cours sera présentée en conseil des ministres la semaine prochaine ».

Il faut noter, enfin, que les délais relatifs aux décisions, accords ou avis délivrés en vue de la construction, de l’installation, de l’aménagement et des travaux concernant les infrastructures de communications électroniques, sont soumis à un régime distinct. Un décret du 7 mai 2020 portant dérogation au principe de suspension des délais pendant la période d’urgence sanitaire liée à l’épidémie de covid-19 prévoit ainsi que ces délais reprennent leur cours à la date d’entrée en vigueur du présent décret, soit le 9 mai 2020.

Covid et délai de cd-isation

Aujourd’hui, les agents contractuels bénéficiant d’un contrat à durée indéterminée représentent 10% des effectifs de la fonction publique, soit la moitié du contingent total des agents contractuels[1].

Ce chiffre, de prime abord surprenant, ne l’est pas tant que ça en réalité : d’une part si la fonction publique territoriale a attendu 2012 pour pouvoir recruter en contrat à durée indéterminée, la fonction publique de l’Etat et la fonction publique hospitalière y avaient recours depuis plusieurs années, et d’autre part la proportion de contractuels augmentant, il est logique que celle des contrats à durée indéterminée suive une courbe analogue.

Or, le mode principal d’acquisition d’un contrat à durée indéterminée – tout du moins pour la fonction publique territoriale – est l’ancienneté, à savoir le temps qui passe : dès que l’agent a bénéficié de plusieurs contrats aboutissant à dépasser une durée de six ans, le recrutement suivant devra se faire sous contrat à durée indéterminée.

Les conditions à cet égard sont simples : l’agent doit compter six ans continus de services effectifs sur des fonctions relevant de la même catégorie hiérarchique, la seule interruption permise entre deux contrats étant celle d’une durée inférieure à quatre mois.

L’état d’urgence sanitaire, et le confinement, a naturellement entraîné le gel des recrutements, des prises de fonctions etc., et par voie de conséquence, le délai entre deux contrats s’en trouve nécessairement impacté, ce qui aurait pu avoir pour effet de faire perdre à de nombreux contractuels le droit à un contrat à durée indéterminée.

C’est pourquoi le projet de loi portant diverses dispositions urgentes pour faire face aux conséquences de l’épidémie de covid-19, actuellement soumis au vote de l’Assemblée nationale, comporte une disposition permettant au Gouvernement d’adopter par ordonnance une mesure pour que la période d’interruption entre deux contrats pendant l’état d’urgence sanitaire ne soit “pas comptabilisée dans le calcul de la durée maximale d’interruption permise entre deux contrats”.

L’attention des services RH est dès lors attirée, lorsqu’ils devront analyser le droit des contractuels à bénéficier d’un contrat à durée indéterminée, sur la nécessaire neutralisation de la période de l’état d’urgence sanitaire.

–

[1] Rapport DGAFP 2019 : https://www.fonction-publique.gouv.fr/files/files/statistiques/rapports_annuels/2019/Rapport_annuel_FP-2019.pdf

Le Conseil d’Etat dresse le bilan du contentieux de la commande publique pour l’année 2019

Le 27 avril 2020, la section du rapport et des études (SRE) du Conseil d’Etat a publié le rapport de l’activité consultative et contentieuse de la juridiction administrative pour l’année 2019.

Il ressort de ce rapport une forte augmentation du nombre de nouvelles affaires enregistrées par les juridictions par rapport à l’année précédente (+ 4,61 %). Il convient également de relever, pour ce qui concerne les Tribunaux administratifs et les Cours administratives d’appel, une légère augmentation de la part du contentieux de la commande publique au sein de l’ensemble du contentieux administratif.

Dans le détail, les Tribunaux administratifs ont enregistré 231.280 affaires nouvelles (+ 8,6 % par rapport à 2018), ce qui est un record. Le contentieux des marchés et contrats, qui représente 2% du total des entrées, a quant à lui augmenté de 2 %.

Dans les cours administratives d’appel, le nombre de nouvelles affaires a augmenté de 5,7 %, pour atteindre 35.684 affaires nouvelles, ce qui représente également un chiffre record. En ce qui concerne le contentieux de la commande publique, il représente 3 % des entrées et diminue de 5 % par rapport à l’année précédente.

S’agissant du Conseil d’Etat, la section du contentieux a enregistré 10.216 nouvelles affaires (+ 7 % par rapport à 2018). On notera que les principales matières sur lesquels portent les pourvois en cassation contre les décisions des Tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel sont le contentieux fiscal (22,3 % des pourvois en cassation), le contentieux de l’urbanisme (15 %) et le contentieux de la fonction publique (13 %). Si, le rapport ne précise pas la part que représente le contentieux de la commande publique au sein des pourvois en cassation contre les décisions des Tribunaux administratifs et des cours administratives d’appel, il précise que ce type de contentieux représente 8,2 % des pourvois dirigés contre des ordonnances de référé rendues par les Tribunaux administratifs.

Notons qu’en parallèle de cette augmentation du nombre d’affaires nouvelles, le nombre d’affaires réglées a lui aussi augmenté, mais dans une proportion inférieure, ce qui aboutit à un accroissement notable du nombre d’affaires en stock par rapport à 2018 (+ 4,6 % pour les Tribunaux administratifs, + 4,9 % pour les cours administratives et + 1,29 % pour le Conseil d’Etat).

En outre, il ressort de ce rapport que le délai prévisible moyen de jugement diminue légèrement par rapport à l’année précédente pour les Tribunaux administratifs (9 mois et 10 jours, soit – 2 jours) et le Conseil d’Etat (6 mois et 5 jours, soit – 12 jours) ; en revanche, il augmente légèrement pour les cours administratives d’appel (10 mois et 25 jours, soit + 2 jours).

Enfin, il convient de mentionner les trois jugements et arrêts rendus en matière de marchés et de contrats administratifs en 2019 que le Conseil d’Etat a distingués comme « marquants » :

L’arrêt CAA de Nancy, 12 décembre 2019, M. C., req. n° 17NC02898, par lequel il a été jugé que le titulaire d’un marché public ne peut obtenir la réparation d’un préjudice en se prévalant de sujétions imprévues qui ont été rencontrées non par lui-même mais par d’autres entreprises intervenant sur le même chantier ;

Le jugement TA de Montpellier, 28 mars 2019, M. O. , req. n° 1704222, par lequel le Tribunal administratif a prononcé la résiliation d’un marché de conception-réalisation d’une salle multimodale après avoir constaté que l’acheteur avait recouru de manière irrégulière à la procédure de conception-réalisation ;

Le jugement TA de Lyon, 13 juin 2019, Société Rhônexpress, req. n° 1703281 par lequel le Tribunal administratif a rejeté le recours indemnitaire introduit par la Société Rhônexpress, concessionnaire du service de liaison ferroviaire express vers l’aéroport Saint-Exupéry contre le Syndicat Mixte des transports pour le Rhône et l’agglomération lyonnaise (SYTRAL), considérant qu’en mettant en place deux lignes régulières d’autobus urbain reliant Lyon à l’aéroport, le SYTRAL n’avait pas créé une offre de transport concurrente contraire au contrat de concession dont était titulaire la Société Rhônexpress et que celle-ci n’était donc pas fondée à demander l’indemnisation d’un préjudice économique sur ce fondement. Ce jugement est aujourd’hui frappé d’appel.

Télétravail dans la fonction publique : assouplissement des règles par le décret du 5 mai 2020

Par un décret n° 2020-524 du 5 mai 2020, le gouvernement a modifié les modalités de mise en œuvre du télétravail dans la fonction publique afin notamment de l’adapter aux nécessités de la situation de la crise sanitaire actuelle.

C’est ainsi, tout d’abord, que l’article 4 du décret modifié n° 2016-151 du 11 février 2016 prévoit désormais deux hypothèses de dérogation à la règle de la quotité maximum de télétravail hebdomadaire de 3 jours par semaine définis par son article 3. Outre la dérogation qui existait déjà, pour raison de santé, le décret prévoit qu’il est possible de déroger à cette règle de quotté « en raison d’une situation exceptionnelle perturbant l’accès au service ou le télétravail sur site ».

Ensuite, dans cette hypothèse, le décret prévoit désormais, à son article 6, la possibilité pour l’agent d’utiliser son équipement informatique personnel.

Les modifications vont cependant au-delà de la simple adaptation des modalités de travail à la crise sanitaire.

D’une part, un nouvel article 2-1 élargit les modalités dans lesquelles le télétravail peut s’exercer : l’autorisation de télétravail peut être désormais délivrée non seulement pour un recours régulier, mais également pour un recours ponctuel au télétravail. Ainsi, alors que, jusqu’alors, il n’était octroyé que pour une quotité de temps préalablement définie, par semaine ou par mois, il peut désormais consister en l’attribution d’un quota hebdomadaire, mensuel, mais aussi annuel de jours de télétravail flottants, permettant donc ce fameux usage ponctuel. L’autorisation d’utiliser ce quota sera subordonnée à l’accord de l’autorité hiérarchique déjà compétente pour l’octroi des congés annuels.

Il faut relever, en outre que la possibilité pour l’agent d’utiliser son équipement informatique personnel est également étendue à cette hypothèse de télétravail ponctuel.

D’autre part, alors que l’autorisation ne pouvait être accordée que pour une durée d’un an et n’être renouvelée que par décision explicite, l’autorisation est désormais accordée sans durée maximum, celle-ci ne prenant donc fin qu’en cas de dénonciation par l’employeur ou l’agent.

Enfin, l’autre changement notable consiste en l’extension de la possibilité de contester, devant la commission administrative paritaire, le refus d’autorisation de télétravail, aux autres pans de la fonction publique, alors qu’elle était jusqu’alors réservée aux fonctionnaires de l’Etat.

Il s’agit donc, en conclusion, d’un assouplissement intéressant des règles de télétravail, qui ne manquera pas, au-delà même des circonstances exceptionnelles actuelles, d’en étendre et développer l’usage.

Reste qu’en pratique, cette modification du décret ne suffit pas à répondre aux interrogations posées par la crise actuelle en matière de télétravail. En particulier, nombreux sont les employeurs publics qui ont dû mettre en place le télétravail en urgence, sans possibilité de prendre une délibération l’organisant, et donc sans fondement ni cadre juridique. Or, le décret persiste à renvoyer à une telle délibération la définition de l’essentiel des modalités, des activités éligibles, etc. A l’heure où la réunion des organes délibérants des différents employeurs publics reste matériellement délicate, la question de la définition de ces modalités reste en suspens.

Censure de la modification unilatérale de la rémunération d’un collaborateur de groupe

Le Président de la Métropole de Lyon avait licencié un collaborateur de groupe recruté en contrat à durée indéterminée pour perte de confiance, plus précisément en raison de la dégradation des relations de travail entre le président de groupe et le collaborateur. Etaient en cause notamment le non-respect de certaines consignes, plusieurs critiques en public des positions du président du groupe et l’envoi d’un mail à l’ensemble des groupes politiques et du cabinet du président de la collectivité relatif à un différend qui l’opposait à son employeur sur sa rémunération.

L’agent a contesté d’une part la décision de licenciement et d’autre part la décision par laquelle le président de la Métropole avait unilatéralement modifié les clauses de son contrat de travail relatives à sa rémunération avant son licenciement.

Si la Cour administrative d’appel de Lyon a rejeté les conclusions en annulation de la décision de licenciement, elle a en revanche annulé la décision par laquelle le Président de la Métropole a modifié les clauses du contrat du collaborateur relatives à sa rémunération.

D’abord, la Cour rappelle le principe selon lequel le contrat, sauf s’il présente un caractère fictif ou frauduleux, crée des droits au profit de l’agent. Et si lorsque le contrat est entaché d’une irrégularité, l’administration est tenue de proposer une régularisation afin que l’exécution puisse se poursuivre régulièrement, elle ne peut en revanche modifier unilatéralement des éléments substantiels (CE, 22 septembre 2017, n° 401364).

La Cour précise ensuite dans cette décision qu’hors les cas où il est satisfait à une demande du bénéficiaire ou que le retrait de la décision illégale intervient dans le délai de quatre mois suivant la date à laquelle elle a été prise, l’administration ne peut procéder à la modification d’un de ces éléments substantiels sans recueillir préalablement l’accord de l’agent. Lorsque l’agent refuse une telle modification de son contrat, l’administration ne peut procéder à la modification unilatérale du contrat, mais en cas de désaccord persistant peut licencier l’agent.

La rémunération étant un élément substantiel, elle ne peut être modifiée unilatéralement par l’autorité territoriale.

En l’espèce, la rémunération du collaborateur de groupe avait été précédemment augmentée par avenant. Or, cette nouvelle rémunération était irrégulière. Le Président a alors décidé pour régulariser le contrat de l’agent de retirer cet avenant en signant un nouvel avenant. Puis, malgré le refus opposé par le collaborateur, le Président avait unilatéralement mais illégalement décidé de modifier la rémunération du collaborateur de groupe.

Après avoir rappelé que le précédent avenant était créateur de droit au profit de l’agent, la Cour a donc censuré cette décision.

Projet de loi portant diverses dispositions urgentes pour faire face aux conséquences de l’épidémie de covid-19

Ce projet de loi, déposé le jeudi 7 mai 2020 sous le n° 2907, sur lequel le Gouvernement a engagé la procédure accélérée et qui est actuellement en cours de discussion, comprend notamment des mesures en vue d’une meilleure gestion des deniers publics dans le contexte de crise sanitaire.

Le texte présenté par le 1er ministre comprend ainsi en son article 3 une habilitation législative donnée au Gouvernement pour mettre en œuvre, par ordonnance, la centralisation des trésoreries des organismes publics ou d’organismes privés chargés d’une mission de service public, afin de réduire l’endettement de l’État, d’améliorer son coût de financement et contribuer ainsi à limiter la charge d’intérêts de l’État. Afin de réunir les trésoreries publiques et celles de certains organismes privés chargés d’une mission de service public, il est ainsi prévu que le Gouvernement pourra prescrire le dépôt sur le compte du Trésor de leurs disponibilités. Le commentaire de cet article dans le projet présenté indique, sans qu’il n’en soit fait mention dans le corps de l’article, que ces disponibilités resteraient à la disposition de chacune des personnes morales gestionnaires. Le délai de ratification de l’ordonnance, lequel pour mémoire est prescrit à peine de caducité, serait alors de trois mois à compter de sa publication. Notons que, concernant les collectivités territoriales et leurs établissements publics, l’article 26 de la loi organique n° 2001‑692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances (dite LOLF) leur prescrit d’ores et déjà le dépôt de leurs disponibilités sur le compte du Trésor, sauf disposition expresse d’une loi de finances. Il s’agirait donc ici d’une habilitation ayant pour objet d’élargir le champ des organismes publics soumis à l’obligation de dépôt de leurs disponibilités au Trésor public.

Le texte, dans sa version issue des travaux de la Commission spéciale de l’Assemblée nationale chargée d’examiner le projet de loi (et qui n’a pas évolué sur ce point par rapport au projet présenté par le Gouvernement), sera examiné en séance publique lors d’une première séance de discussion prévue le jeudi 14 mai 2020. Il conviendra de suivre l’évolution de cette disposition qui a suscité une contestation d’organismes visés qui souhaiteraient la voir supprimée, et qui avaient à cette fin fait déposer des amendements devant la commission (notamment ainsi de diverses caisses dont la caisse de retraite des avocats la CNBF).

La France renforce la protection de ses recherches biotechnologiques : une conséquence du Covid 19 ?

La France comme de nombreux Etats à travers le monde protège par le biais d’une autorisation préalable les investissements étrangers dans une activités en France dans les domaines dits « sensibles ».

A titre liminaire, il convient de préciser que les termes « investissement étranger » ont été défini par l’article R. 151-2 du Code monétaire et financier et doivent être entendus comme le fait d’acquérir le contrôle au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce, d’une entité de droit français, d’acquérir tout ou partie d’une branche d’activité d’une entité de droit français ou de franchir directement ou indirectement, seul ou de concert, le seuil de 25 % de détention des droits de vote d’une entité de droit français.

L’article 6 de l’arrêté du 31 décembre 2019 relatif aux investissements étrangers en France, comprenait une liste de sept « technologies critiques » à savoir : la cybersécurité, l’intelligence artificielle, la robotique, ° la fabrication additive ; les semi-conducteurs ; les technologies quantiques et le stockage d’énergie, a été complété par un arrêté du 27 avril 2020 du ministre de l’économie et des finances pour intégrer à cette liste des domaines dits sensibles les « biotechnologies ».

Cet arrêté a été publié au Journal officiel du 30 avril 2020, soit le lendemain de la prise de parole du ministre de l’Economie, Bruno Le Maire lors de laquelle il avait d’ores et déjà indiqué que le seuil de déclenchement du contrôle par l’Etat des investisseurs non européens prenant des parts dans une entreprise française sera abaissé de 25 % à 10 % du capital et ce jusqu’à la fin de l’année.

Concrètement, l’article L. 151-3, I du Code monétaire et financier dans sa rédaction issue de la loi n° 2019-486 du 22 mai 2019 relative à la croissance et la transformation des entreprises, dite loi « Pacte » soumet à autorisation préalable du ministre chargé de l’Économie les « investissements étrangers dans une activité en France qui, même à titre occasionnel, participe à l’exercice de l’autorité publique ou relève [entre autres des activités de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale ».

Dans le contexte actuel de crise sanitaire et de recherches intensives d’un vaccin contre le Covid-19 et/ou de tout renseignement sur ses origines, conséquences et sur des diagnostiques, on peut aisément comprendre que l’Etat Français, comme d’autres avant lui, ait pour ambition de protéger le résultat de ces recherches afin qu’il ne fuite pas vers l’étranger au détriment des investissements tant humains que financiers français.

En faisant le parallèle avec la propriété industrielle il faut comprendre notamment que le brevet est devenu un dispositif tout entier tourné vers la « recherche-développement » et notamment dans le secteur de plus en plus prisé des biotechnologies.

C’est moins l’inventeur qui est alors pris en considération que l’invention en tant qu’elle permet le progrès technique et donc permet par voie de conséquence le progrès de la société.

Le droit des brevets moderne est un droit de l’innovation et, comme l’innovation coûte cher, il est aussi, dans le même temps, un droit de l’investissement.

C’est donc sous ce double éclairage qu’il doit être compris et c’est en cela qu’il est permis de penser qu’il n’est pas étonnant que ce domaine des biotechnologies dit « sensible » ait un rôle stratégique pour l’Etat.

A noter que le Ministre de l’économie avait annoncé que cette mesure serait effective jusqu’au 31 décembre 2020, cette date butoir n’ayant pas été reprise par cet arrêté il faut en déduire que cette nouvelle restriction à l’investissement étranger est vouée à perdurer au-delà.

Prorogation de l’état d’urgence sanitaire et prorogation des délais échus et adaptation des procédures

Par une loi du 23 mars 2020, le législateur a introduit de façon provisoire dans le Code de la santé publique la possibilité de déclarer l’état d’urgence sanitaire par décret en conseil des ministres pris sur le rapport du ministre chargé de la santé. Cette même loi a prévu l’entrée en vigueur de l’état d’urgence pour une durée de deux mois initialement sur l’ensemble du territoire à compter du 24 mars 2020.

A la suite de l’instauration de cet état d’urgence, deux ordonnances relatives aux procédures administratives contentieuse et non-contentieuse ont été publiées le 26 mars 2020 visant à répondre aux incertitudes quant aux règles applicables devant les juridictions administratives, la prorogation des délais échus et l’adaptation des procédures en période de confinement et de fonctionnement limité du service public de la justice.

Or, afin de prolonger cet état d’urgence sanitaire le gouvernement a présenté un projet de loi de prorogation le 2 mai 2020. Le Parlement a définitivement adopté le texte le 9 mai et prolonge l’état d’urgence sanitaire jusqu’au 10 juillet 2020 inclus. Cette loi comporte diverses dispositions telles que la prolongation de l’état d’urgence sanitaire, des mesures relatives à la quarantaine et l’isolement des personnes malades, la règlementation des déplacements et la capacité d’agents à verbaliser ou encore la mise en œuvre d’un nouveau dispositif pour faciliter le suivi des malades et le traçage des contacts.

Une ordonnance portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif a été publiée au Journal officiel le 14 mai 2020 (ordonnance n° 2020-558 du 13 mai 2020). Cette ordonnance modifie et complète les dispositions qui étaient inclues dans l’ordonnance 2020-305 prise le 26 mars 2020. Certaines dispositions demeurent donc inchangées.

Concernant la tenue des audiences, les présidents de formation peuvent continuer de décider de tenir des audiences à huis clos ou en présence d’un nombre limité de personnes, de dispenser le rapporteur public de conclusion, de tenir les audiences par moyen de communication audiovisuelle ou tout simplement de statuer sans audience. Le président est présent dans la salle d’audience.

Le président de la formation de jugement peut désormais autoriser les membres de la juridiction à participer à l’audience depuis un lieu distinct de la salle d’audience en utilisant un moyen de communication audiovisuelle. D’autre part, le président de la juridiction peut autoriser les magistrats statuant seul à tenir leurs audiences à distance selon ces modalités.

Il est à noter, que dans un décret du 11 mai 2020 (décret n° 2020-548) relatif aux prescriptions des mesures générales nécessaires pour faire face à l’épidémie de Covid-19, certaines dispositions portent sur la présence d’individus dans les établissements recevant du public, notamment les salles d’audience. L’article 10 prévoit que les établissements de type L ne peuvent recevoir du public, à l’exception des salles d’audiences. Par ailleurs, le préfet de département ne peut, même lorsque l’évolution de la situation sanitaire le justifie, interdire l’accès du public dans les salles d’audience des juridictions (article 27). Il est donc envisagé que celles-ci soient accessibles.

L’article 1er de l’ordonnance fixe dorénavant le report des mesures d’instruction et des clôtures d’instruction, respectivement, aux 24 août et 23 juin 2020. Cependant, le juge dispose toujours de la faculté de fixer un délai plus bref ou une date d’échéance plus rapprochées après information des parties.

Cet article fixe également le report au 1er juillet 2020 du point de départ des délais impartis au juge pour statuer qui courent ou ont couru en tout ou partie du 12 mars au 23 mai 2020.

C’est dans ces conditions que le service public de la justice administrative s’ajuste à la crise sanitaire.

Loi de prorogation de l’état d’urgence sanitaire : le Conseil Constitutionnel se prononce sur le dispositif de traçage

La loi de prorogation de l’état d’urgence sanitaire a été adoptée le samedi 9 mai 2020. En application de l’article 61 de la Constitution, cette loi a été déférée au Conseil Constitutionnel qui a rendu sa décision le 11 mai 2020.

Il s’agissait notamment pour le Conseil Constitutionnel de se prononcer sur la conformité à la Constitution de l’article 11 de la loi qui organise les conditions dans lesquelles les données médicales des personnes atteintes par le Covid-19 et de celles ayant été en contact avec ces dernières, peuvent être partagées entre certains professionnels chargés de traiter les chaînes de contamination. Le Conseil prononce à cet égard deux censures partielles et trois réserves d’interprétation.

En premier lieu, le Conseil rappelle qu’il résulte du droit constitutionnel au respect de la vie privée que la collecte, l’enregistrement, la conservation, la consultation et la communication de données à caractère personnel doivent être justifiés par un motif d’intérêt général et mis en œuvre de manière adéquate et proportionnée à cet objectif. Le Conseil reconnaît que face à l’ensemble des dispositions qui doivent être mises en œuvre, le législateur tient à renforcer les mesures instaurées de lutte contre l’épidémie en poursuivant un objectif de valeur constitutionnelle de protection de la santé.

De plus, le Conseil relève que le traitement et le partage de données personnelles, sans le consentement des personnes atteintes du Covid-19 et des personnes avec lesquelles elles ont été en contact, dans le cadre d’un système ad hoc et dans le cadre d’une adaptation des systèmes d’information relatifs aux données existantes, portent atteinte au droit au respect de la vie privée.

Le Conseil veille cependant à ce que la collecte et le traitement de ces données, tel que le Règlement général de la protection des données le prévoit, répondent à quatre finalités : l’identification des personnes infectées par le Covid-19; l’identification des personnes qui, ayant été en contact avec ces dernières, présentent un risque d’infection ; l’orientation des unes et des autres vers des prescriptions médicales d’isolement prophylactiques ainsi que leur accompagnement pendant et après la fin de ces mesures d’isolement ; la surveillance épidémiologique nationale et locale ainsi que la recherche sur le virus et les moyens de lutter contre sa propagation.

En deuxième lieu, le Conseil encadre le champ des données de santé qui peuvent être collectées, « aux seules données relatives au statut virologique ou sérologique des personnes à l’égard de la maladie covid-19 ou aux éléments probants de diagnostic clinique et d’imagerie médicale précisés par décret en Conseil d’État pris après avis du Haut Conseil de la santé publique ».

Il formule cependant, plusieurs réserves d’interprétation.

La première vise à juger que, dans le cadre du respect à la vie privée, la suppression des seules données collectées des intéressés est insuffisante et doit s’étendre aux coordonnées de contact téléphonique ou électronique des intéressés. Le Conseil relève que la liste des personnes ayant accès à ses données est trop étendue, mais que cet accès est rendu nécessaire face aux nombres d’informations et la finalité poursuivie. C’est pour cette raison qu’il ne censure l’accès qu’à un type de personnes, les accompagnants sociaux, car leur rôle ne relève pas directement de la lutte contre l’épidémie et que la collecte de ces données n’est pas subordonnée au recueil du consentement des intéressés. Ces agents ne peuvent également communiquer les données collectées aux personnes en contact avec un individu malade, sans accord express de l’intéressé.

La deuxième réserve vise à définir le pouvoir règlementaire comme le pouvoir compétent pour définir les modalités de collecte, traitement, partage des informations et habilitation des agents.

La troisième réserve traite du respect à la vie privée par les sous-traitants. Tout recours à des sous-traitants doit être effectué en conformité avec les exigences de nécessité et de confidentialité.

Enfin, le Conseil relève que le législateur a entendu encadrer l’utilisation de ce dispositif, qui ne peut s’appliquer au-delà du temps strictement nécessaire à la lutte contre l’épidémie, ou au plus tard, au-delà de six mois après la fin de l’état d’urgence sanitaire déclaré par la loi du 23 mars 2020 et que les données collectées doivent être supprimées trois mois après leur collecte.

Le Conseil considère que les autres dispositions organisant le traçage ne méconnaissent pas le droit au respect de la vie privée.

L’autorisation de sous-louer le local commercial ne suffit pas à rendre la sous-location régulière

Par principe, sauf stipulation contraire du bail commercial ou accord du bailleur, toute sous-location totale ou partielle est interdite.

En droit, les dispositions de l’article L. 145-31 du Code de commerce requièrent, outre l’autorisation du bailleur de sous louer, le concours de ce dernier à la signature de l’acte.

Or, cette disposition n’étant pas d’ordre public, les parties ont toujours la possibilité d’y déroger en allégeant le formalisme.

Le Bailleur a ainsi la possibilité de renoncer à être appelé à concourir à l’acte.

Cependant, cette renonciation doit être clairement exprimée dans le bail principal.

C’est la raison pour laquelle l’autorisation de principe de sous-louer donnée par le propriétaire ne dispense pas le locataire d’appeler celui-ci à l’acte de sous-location.

Ce principe avait déjà été affirmé à plusieurs reprises et notamment dans un arrêt de principe de la Cour de cassation 27 septembre 2006 (n° 05-14.700 FS-PB : RJDA 12/06 n° 1203).

Ce principe vient d’être réaffirmé dans le cadre d’un arrêt de la Cour d’appel de Paris du 26 février 2020 (n° 18/05192).

En l’espèce, un bailleur de locaux commerciaux avait poursuivi la résiliation du bail, reprochant à son locataire de ne pas l’avoir fait concourir à l’acte de sous-location qu’il avait consenti.

De son côté, le locataire avait soutenu être dispensé de cette obligation par la clause du bail relative à la sous-location, rédigée ainsi : « Les lieux loués pourront être sous-loués sous la seule responsabilité du locataire qui fera son affaire personnelle des sous-locations, le bailleur ne devant jamais être inquiété à ce sujet ».

La Cour d’appel a jugé qu’une telle clause ne dispensait pas le locataire de l’obligation de faire concourir le bailleur à l’acte de sous-location.

En effet, si cette clause autorise la sous-location, elle n’exprime pas de façon expresse et non équivoque la volonté du bailleur de renoncer à être appelé à concourir à l’acte de sous-location.

Transports et Covid 19 : soutien aux mobilités actives et contraventions dans les services de transport

Décret n° 2020-543 du 9 mai 2020 relatif au versement du « forfait mobilités durables » dans la fonction publique de l’Etat

Arrêté du 9 mai 2020 pris pour l’application du décret n° 2020-543 du 9 mai 2020 relatif au versement du « forfait mobilités durables » dans la fonction publique de l’Etat

Conseil Constitutionnel, 11 mai 2020, Décision n° 2020-800 DC

Dans le contexte de la pandémie de Covid-19, il a été décidé que le forfait mobilités durables entrerait en vigueur le lundi 11 mai.

Créé par la loi d’orientation des mobilités du 24 décembre 2019, il permet la prise en charge par l’employeur des frais de déplacements domicile-travail effectués par l’intermédiaire de moyens de mobilité active et partagée, notamment.

Un décret du 9 mai 2020 (n° 2020-541) est en effet entré en vigueur le jour du déconfinement, dans la perspective d’éviter une concentration trop importante d’usagers dans les transports en commun, et afin de tenir compte de la circonstance que les activités professionnelles ne pouvant être exercées en télétravail et la reprise partielle de l’école allaient induire une augmentation des déplacements.

Ce décret est applicable aux salariés, étant précisé qu’un décret du même jour a été pris pour les agents de la fonction publique d’Etat (décret n° 2020-543), précisé par arrêté.

S’agissant des salariés, le décret précise les types de mobilités partagées pouvant être pris en charge. Il s’agit des vélos et scooters, et engins de déplacement personnel (tels que les trottinettes, gyropodes…) en location ou libre-service et dès lors que le moteur ou l’assistance dont ils sont équipés le cas échéant sont non thermiques. Il s’agit également de l’autopartage de véhicules à faibles émissions.

Le décret étend également la prise en charge des frais de transports personnels aux frais d’alimentation des véhicules hybrides rechargeables ou hydrogène.

L’allocation du forfait mobilités durables, d’un montant maximum de 400 euros par salarié et par an défiscalisée, sera versée « sous réserve de son utilisation effective conformément à son objet » et devra concrètement être prouvée par le salarié au moyen d’un justificatif de paiement ou d’une attestation sur l’honneur de l’utilisation de l’un ou plusieurs moyens de déplacement entrant dans le champ du forfait. Pour les employeurs qui versaient l’indemnité kilométrique vélo à leurs employés à la date d’entrée en vigueur du décret, celui-ci est réputé converti en forfait mobilités durables.

Pour les agents de la fonction publique d’Etat (magistrats, personnels civils et militaires de l’Etat et de ses établissements publics et des groupements d’intérêt public principalement financés par une subvention de l’Etat), le forfait porte sur les déplacements avec des vélos personnels ou en covoiturage. Il s’élève à 200 euros, et est versé sous réserve de l’utilisation au moins 100 jours par an (modulable selon la quotité de temps de travail de l’agent) de l’un de ces deux moyens de déplacement l’année suivante, cette utilisation devant être justifiée au moyen d’une déclaration sur l’honneur remise par l’agent à son employeur.

Par ailleurs, la loi de prorogation de l’état d’urgence sanitaire et complétant ses dispositions a prévu que des agents de police judiciaire adjoints et des agents assermentés des services de transport puissent constater certaines contraventions aux interdictions et obligations en vigueur pendant l’état d’urgence sanitaire.

Plus précisément dans les transports, il est prévu que les agents assermentés des exploitants de services de transport ou de leurs sous-traitants et ceux des services internes de sécurité de la SNCF et de la Régie autonome des transports parisiens puissent constater la violation des règles de circulation pour ce qui concerne l’usage des services de transport ferroviaire ou guidé et de transport public routier de personnes. Le Conseil Constitutionnel a relevé que les prérogatives des agents étaient limitées au cas où les faits sont commis « dans les véhicules et emprises immobilières de ces services de transport » et a ainsi considéré que les dispositions ne méconnaissaient pas l’article 66 de la Constitution, et, plus précisément, le principe de placement de la police judiciaire sous la direction et le contrôle de l’autorité judiciaire invoqué par les sénateurs. Il a également écarté le grief méconnaissance du principe de légalité des délits et des peines, puisque les dispositions n’établissent par elles-mêmes aucune peine ni infraction.

Première décision de l’Autorité de régulation des transports sur le transfert des personnels SNCF dans le cadre de l’ouverture à la concurrence des services ferroviaires de voyageurs

L’Autorité de régulation des transports (ART) a rendu sa première décision portant sur la détermination du nombre d’emplois devant être transférés en cas de changement d’exploitant de services TER en Région Provence-Alpes-Côte d’Azur (Région Sud), afin de régler un différend entre la Région et SNCF Voyageurs sur ce point.

Dans le cadre du monopole légal détenu par SNCF Voyageurs pour l’exploitation des services ferroviaires régionaux de Voyageurs et après une situation conflictuelle à la sortie de la dernière convention TER signée avec la Région Sud, les deux parties ont finalement réussi à se mettre d’accord sur une nouvelle convention TER pour la période 2019-2023, prévoyant une faculté de mise en concurrence d’un tiers des lignes sans indemnisation de SNCF.

Faisant usage de la possibilité de tester la mise en concurrence des services ferroviaires de voyageurs à compter du 3 décembre 2019, la Région Sud a publié un avis de pré-information le 20 février 2019 au Journal officiel de l’Union européenne en vue de l’ouverture à la concurrence de deux lots, représentant environ 36% des lignes TER régionales.

L’ouverture à la concurrence des services implique nécessairement des transferts de personnel dans l’hypothèse où l’attributaire des mises en concurrence n’est pas SNCF Voyageurs. La publication de l’avis de pré-information est à cet égard importante, puisqu’elle déclenche le délai de six mois dans lequel la SNCF doit transmettre à la Région les informations nécessaires à la détermination du nombre de salariés concourants directement ou indirectement à l’exploitation de ces services, et le délai de neuf mois dans lequel les parties doivent fixer d’un commun accord le nombre de salariés à transférer.

Ne parvenant pas à un accord, la Région a alors saisi l’ART d’une demande de règlement du différend, conformément à l’article L. 2121-22 du Code des transports. Cette décision s’impose aux parties.

Dans cette première décision, l’ART donne des clefs d’application des dispositions très intéressantes, et fait œuvre de pédagogie en exposant le cadre méthodologique selon lequel elle entend travailler, s’agissant d’une « […] problématique déterminante de la réussite de l’ouverture à la concurrence des services conventionnés en ce qu’elle est susceptible d’affecter la capacité de nouveaux opérateurs à exploiter le service ».

Tout d’abord, l’Autorité précise que c’est bien sur SNCF Voyageurs que pèse la charge de la preuve de transmettre des données vérifiables et justifiées, permettant de mettre en œuvre les dispositions du Code des transports. Elle indique qu’à défaut, l’Autorité confronte les estimations de la Région (effectuées sur la base d’un audit) avec ceux de SNCF, l’ART n’ayant en effet pas le temps, dans le délai de trois mois qui lui est imparti pour se prononcer, de mener son propre audit.

Si SNCF ne transmet pas les données nécessaires, le cas échéant après des demandes de l’ART en cours d’instruction, les chiffres régionaux sont regardés comme permettant de définir au mieux le nombre d’emplois à transférer (après analyse de ceux-ci par l’Autorité et à condition qu’ils ne soient pas manifestement erronés) pour les catégories d’emploi n° 1, c’est-à-dire les emplois concourant directement à la production du service.

Dans cette décision, l’Autorité précise notamment que :

Le calcul des emplois concourant directement à la production du service doit être effectué sur la base d’une addition des temps d’affectation de chaque salarié au service transféré, ces temps devant ensuite être convertis en ETP par catégorie d’emplois.

En l’occurrence, la méthode de SNCF Voyageurs, consistant à appliquer à une assiette correspondant aux entités opérationnelles concourant à̀ la production du lot concerné pour chaque catégorie d’emplois, un prorata correspondant au pourcentage d’affectation au lot considéré́ en fonction des données disponibles pour chaque catégorie, est jugée contraire aux dispositions règlementaires applicables (décret n° 2018-1242) :

Le nombre d’emplois transféré doit être évalué sur la base des effectifs affectés aux services concernés à la date de publication de l’avis de pré-information : il n’est ainsi pas possible de tenir compte d’éléments de fait postérieurs à cette date ou d’anticipations portant sur le volume des effectifs, telle qu’une trajectoire de ressources humaines de réduction d’effectifs prévue par la convention TER en cours. Par ailleurs, l’exclusion de personnels considérés en « sureffectif » par la Région Sud, au motif qu’ils ne concourraient pas en réalité au service, n’étant pas prévu par le Code des transports, n’était pas possible ;

S’agissant du personnel réalisant des prestations en gare, leur transfert n’est pas laissé à la discrétion de l’autorité organisatrice (AOT). Il a lieu si l’AOT fait usage de la possibilité d’exercer ou de faire exercer certaines missions de gestion et d’exploitation de gares pour le compte de Gares & Connexions ainsi que prévu par l’article L. 2121-14-7 du Code des transports.

Par ailleurs, il est à noter que l’Autorité a relevé en l’espèce le défaut de transmission des données nécessaires par SNCF Voyageurs à la Région Sud ainsi qu’au cours de l’instruction du dossier (malgré des demandes en ce sens), et un certain nombre d’erreurs, d’incohérences ou de carences méthodologiques commises par SNCF Voyageurs (notamment s’agissant de la catégorie d’emplois « vente aux guichets » et « escales pour le compte de Gares & Connexions »). L’Autorité apporte des éclairages intéressants sur la méthodologie de calcul à retenir pour certaines catégories d’emplois.

Cette décision sera donc très éclairante pour les autres territoires où l’ouverture à la concurrence des services TER doit prochainement être mise en œuvre.

Nouvelle requalification d’un marché public de mise à disposition de mobiliers urbains en concession de services

Par un arrêt rendu le 30 mars dernier, la Cour administrative d’appel de Nantes requalifie un marché de mise à disposition de mobiliers urbains en contrat de concession de services.

Dans le cadre d’une convention de groupement de commandes conclue avec deux communes, la communauté d’agglomération du pays de Vannes avait conclu un marché public portant sur la mise à disposition, l’installation, l’entretien, la maintenance et l’exploitation de panneaux d’information municipale et d’abris voyageurs, pour une durée de douze ans.

Saisi par la société JC Decaux, candidate évincée, le Tribunal administratif de Rennes a requalifié ce marché en contrat de concession de services avant de rejeter sa demande tendant à l’annulation du contrat (TA Rennes, 14 mai 2018, req. n° 1701037).

La Cour confirme ce jugement en jugeant qu’il résulte des stipulations de l’acte d’engagement que le contrat faisait bien peser sur le titulaire un risque d’exploitation.

En effet, le titulaire retirait sa rémunération de l’exploitation commerciale des faces des mobiliers urbains non-utilisées par les collectivités et devait verser à la communauté d’agglomération une redevance annuelle de 200 000 euros TTC, au minimum. La Cour en déduit qu’il était ainsi « exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la communauté d’agglomération, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ».

Par ailleurs, si le contrat prévoyait bien le versement d’un prix par la collectivité au titulaire, ce prix correspondait seulement à des prestations complémentaires de pose, dépose ou déplacement du mobilier urbain, et il ne trouvait à s’appliquer qu’après que le titulaire ait effectué, chaque année, cinq de ces opérations gratuitement. La Cour juge donc que « compte-tenu du caractère accessoire de ces prestations portant sur les équipements objets du contrat litigieux », le contrat constitue un contrat de concession de services. Cette solution rejoint donc celle qui trouvait à s’appliquer lorsque le contrat ne prévoyait aucun versement de prix (CE, 25 mai 2018, Sté Girod Médias, req. n° 416825).

Enfin, la Cour s’appuie sur cette requalification pour écarter le moyen tiré du caractère anormalement bas de l’offre attributaire. Elle fait ainsi application de la récente décision par laquelle le Conseil d’État a précisé que la prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique attaché à leur détection et à leur rejet ne sont pas applicables, en tant que tels, aux concessions (CE, 26 février 2020, Commune de Saint-Julien-en-Genevois, req. n° 436428).

La Cour répond toutefois brièvement au moyen, en se plaçant donc sur le terrain non pas de l’offre anormalement basse mais sur celui qui peut être appliqué aux concessions : il s’agit de vérifier que l’offre n’est pas « manifestement structurellement déficitaire » (conclusions de Gilles Pellissier sous CE, 26 février 2020, Commune de Saint-Julien-en-Genevois, req. n° 436428). À cet égard, la Cour juge que la société JC Decaux n’établit pas que les conditions financières proposées par l’attributaire n’auraient pas permis d’assurer une bonne exécution de la concession, en rappelant que les opérations de pose et dépose ne présentaient qu’un caractère accessoire et que l’essentiel de la rémunération du titulaire reposait sur les recettes publicitaires tirées de l’exploitation du mobilier urbain.