Le législateur, en imposant le regroupement des organismes, a souhaité faciliter les fusions d’organismes en venant préciser notamment les dispositions de l’article L. 411-2-1 du Code de la construction et de l’habitation (CCH).
Cette nouvelle rédaction vient préciser les modalités des fusions d’organismes mais procède également à la création d’une nouvelle opération : l’absorption d’un OPH par une société d’habitations à loyer modéré (ESH ou SCIC HLM) ou par une société d’économie mixte agréée.
Ces opérations nouvelles posent de nombreuses questions.
Nous aborderons donc ici certains points de vigilance juridiques qu’il nous parait pertinent de souligner :
I – Les nouvelles fusions ELAN
par Anne-Christine Farçat, Avocat Associé
La nouvelle fusion ELAN, introduite à l’article L. 411-2-1 du CCH permet :
– d’organiser la transmission universelle du patrimoine d’un OPH à une société absorbante, celle-ci reprenant l’ensemble des droits et obligations de l’OPH absorbé ;
– d’éviter la gestion d’une période de liquidation de l’OPH nécessitant la mobilisation de moyens importants ;
– de flécher le patrimoine concerné directement vers la société absorbante, celle-ci devenant, du fait de la fusion ou de la scission, l’ayant-droit à titre universel de l’OPH ;
– de sécuriser juridiquement les conditions de réalisation de ces opérations, afin d’en permettre la réalisation dans les meilleures conditions au plan opérationnel.
Le texte précise que l’actif net apporté par l’OPH au titre de la fusion devra donner lieu à l’émission par la société bénéficiaire d’actions nouvelles, au bénéfice de sa collectivité de rattachement.
La comptabilisation de l’actif net apporté serait réalisée sur la base des valeurs nettes comptables comme pour l’ensemble des opérations de restructuration entre organismes d’habitations à loyer modéré. La parité d’échange selon laquelle sera calculée le nombre d’actions à émettre par la société en rémunération de l’apport de l’actif net de l’OPH, devra être établie sur la base des capitaux propres des organismes concernés par l’opération.
Opération mixte par nature compte-tenu de la double implication d’une personne morale de droit public et d’une personne morale de droit privé, cette nouvelle fusion ELAN ne manquera pas d’attirer l’attention des commentateurs, en ce qu’elle nécessitera le respect tant des règles de droit public présidant à la naissance et à la dissolution des offices publics de l’habitat que des règles de droit privé concernant les fusions de sociétés commerciales.
Il conviendra également de s’assurer que la quote-part de capital détenue in fine par la collectivité de rattachement et, le cas échéant, par les autres collectivités publiques présentes au capital de la société absorbante ne dépassent pas les seuils fixés par le CCH pour les sociétés d’habitations à loyer modéré et le Code général des collectivités territoriales pour les sociétés d’économie mixte.
II – Fusions et personnels de droit privé
par Corinne METZGER, Avocat directeur
Le rapprochement d’organismes dans le cadre de fusions, de scission ou de « dissolutions- confusion » entraîne un transfert des personnels salariés en application de l’article L. 1224-1 du Code du travail.
Ce transfert de personnel nécessitera d’être largement anticipé particulièrement lorsque le rapprochement se fera entre entreprises issues d’«écosystèmes » distincts.
Il sera ainsi nécessaire de comparer au préalable l’ensemble du statut collectif applicable dans chaque entité (conventions collectives, accords de branche, accords d’entreprise qui sont désormais publiés).
Ce bilan sera essentiel pour anticiper l’impact du projet sur la masse salariale, les salariés de l’entreprise cédée ayant droit, à défaut de conclusion d’un accord de substitution pendant le délai de survie (12 mois augmenté du délai de préavis), au maintien de leurs avantages salariaux et bénéficiant pendant ce délai de survie des clauses les plus favorables de chaque statut.
Il est donc de la plus extrême importance d’identifier en amont du projet les thèmes de négociation qui devront être abordés aux fins d’harmoniser le statut collectif du personnel.
Pour rappel, ces thématiques peuvent être ouvertes à la négociation avant même que le projet soit mis en œuvre dans le cadre d’accords de transition applicables pour une durée de trois ans maximum aux salariés de l’entreprise absorbée ou d’adaptation, applicables au personnel tant du cédant que du cessionnaire.
L’analyse comparée des statuts collectifs devra a minima porter sur la classification des emplois aux fins de faciliter l’intégration des salariés transférés, l’organisation de la durée du travail, les systèmes d’astreinte et les accords de prévoyance existants.
Le comité social et économique (CSE) devra être informé et consulté sur les motifs et les conditions de réalisation du projet de fusion ainsi que sur ses conséquences sociales et organisationnelles et ce, en amont de toute décision d’engagement de la procédure de fusion. Les calendriers d’opération doivent donc tenir compte de ces délais de préparation et de consultation du CSE.
III –Fusions ELAN et personnel de droit public
par Marjorie Abbal, Avocat directeur
La possibilité désormais précisée au II de l’article L. 411-2-1 du CCH qu’un OPH transmette son patrimoine à un ou plusieurs organismes de logement social – mentionnés aux deuxième à quatrième alinéas de l’article L. 411-2 et à l’article L. 481-1 – a été consacrée par la loi ELAN et constitue un nouvel outil de regroupement intéressant.
Pour autant, il n’a pas été prévu de dispositif spécifique s’agissant du sort du personnel fonctionnaire employé par l’OPH.
Ainsi – alors que le texte de l’article L. 1224-1 du Code du travail permet de gérer le sort du personnel salarié au travers d’un transfert automatique des contrats de travail résultant de la reprise d’une activité d’une entité économique autonome – aucune disposition législative déjà existante ou issue de la loi ELAN ne permet d’envisager concrètement celui des fonctionnaires.
Ce vide juridique actuel implique qu’il ne pourra pas nécessairement être imposé à l’organisme bénéficiaire d’une fusion d’accepter des demandes des fonctionnaires de le rejoindre et d’opter pour un contrat de travail, ainsi que la loi a pu le prévoir par le passé à l’occasion de la transformation des OPHLM et des OPAC en OPH (cf. dernier aliéna du IV de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 portant dispositions statutaires applicables à la fonction publique territoriale.)
En l’état du droit en vigueur, il ne sera pas non plus possible que le bénéficiaire de la fusion, société de droit privé, recrute directement des fonctionnaires en cette qualité et gère leur carrière comme la loi a bien dû déjà l’organiser dans des hypothèses spécifiques, notamment pour les fonctionnaires de France Télécom.
Dès lors, des solutions spécifiques devront donc être trouvées afin de faciliter la réalisation de ces opérations.
IV – Fusions d’organismes et conflits d’intérêts
par Elise Humbert, Avocat Senior référent
L’obligation de prudence qui s’impose vis-à-vis de la réglementation afférente à la prévention des conflits d’intérêts ne doit pas être négligée dans le cadre des opérations de fusion des organismes d’habitations à loyer modéré.
Plus précisément, cette obligation requiert certaines précautions au stade de la prise de décision de la fusion (1), puis ultérieurement, dès lors que les nouveaux dirigeants de la structure fusionnée auront été désignés (2).
1- Des précautions à observer dans la prise d’acte de la fusion
Au-delà de la décision prise au sein des organes délibérants des bailleurs sociaux, l’acte de fusion doit généralement être validé via une ou plusieurs délibérations de la ou des collectivités de rattachement de ces organismes.
Or, il convient de rappeler que ne devront pas participer indirectement ou directement à l’adoption de ces délibérations les élus de ces collectivités occupant des fonctions exécutives au sein des bailleurs concernés par l’opération de fusion.
Conformément à la définition du conflit d’intérêts, issue de l’article 2 de la loi n° 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique et à la doctrine actuelle de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique (voir en ce sens : Délibération de la HATVP, n° 2016-141 du 14 décembre 2016), un élu détenant, par ailleurs, une fonction exécutive au sein d’un bailleur social, pourrait se rendre coupable d’un délit de prise illégale d’intérêts s’il participait à l’adoption d’une délibération intéressant directement ledit organisme.
C’est la raison pour laquelle, il est recommandé aux élus concernés, dans le cadre de l’adoption d’une délibération validant ou s’opposant à un projet de fusion, de quitter la salle au moment des délibérations précédant le vote, ne prendre part à aucune réunion préparatoire portant sur ces décisions et ne pas être désigné en tant que rapporteur de ces décisions.
2 – Des précautions à observer pour les nouveaux dirigeants de la structure fusionnée
Il sera rappelé, en outre, que des obligations déclaratives s’appliquent à certains dirigeants de bailleurs sociaux.
Pour rappel, en effet, il résulte du III de l’article 11 de la loi précitée du 11 octobre 2013 que les obligations de déclaration de patrimoine et d’intérêts auprès de la Haute autorité pour la transparence de la vie publique s’appliquent aux présidents et directeurs généraux de tous les offices publics de l’habitat gérant un parc comprenant plus de 2.000 logements au 31 décembre de l’année précédant celle de la nomination des intéressés mais également, sous certaines conditions, aux présidents et directeurs généraux des sociétés réalisant un certain chiffre d’affaires au sein du capital desquelles sont présentes des personnes publiques.
Il conviendra, par suite, aux dirigeants, des structures fusionnées, de déterminer s’ils entrent dans le champ de ces obligations et, dans la positive, de s’y soumettre, dans les deux mois suivants leur entrée en fonction.