Une clarification du régime budgétaire de l’acquisition d’IRU de réseaux de communications électroniques en 2016

En 2016, la loi n° 2016-1321 du 7 octobre, pour une République numérique, avait autorisé les collectivités territoriales à acquérir ou céder des IRU – autrement appelés droits permanents, irrévocables et exclusifs d’usage de longue durée de réseaux de communications électroniques – en section d’investissement de leur budget.

Restait la question de savoir comment les acheteurs publics peuvent acheter de tels droits d’usage au regard des exigences du Code de la commande publique :

De nombreux acheteurs publics s’appuyaient sur la nature de bien immeuble des réseaux de communications électroniques pour acquérir des droits d’usage de longue durée de réseaux de communications électroniques sans entrer dans le champ du Code de la commande publique.

Mais nous n’avions pas la confirmation de la légalité de nos prises de position. C’est chose faite !

Une position claire de la doctrine administrative

Un sénateur a interrogé le ministre de l’Économie sur la pertinence de ce fondement juridique, prévu à l’article L. 2512-5 du Code de la commande publique :

« Ces commandes n’ont, jusqu’à présent, pas été soumises au droit des marchés publics au motif que les FON sont le plus souvent appréhendées comme des biens immeubles : la fibre est un bien meuble par nature qui, une fois installée à perpétuelle demeure, peut être considérée comme un bien immeuble par destination. En ce sens, l’article 76 de la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique permet aux collectivités territoriales de traiter comptablement les droits d’usage de longue durée sur les réseaux de communications électroniques comme l’acquisition d’un bien immeuble. Ce qui peut conduire à considérer que les DIU portant sur les FON constituent un droit sur un bien immeuble au sens de l’article L. 2512-5 du Code de la commande publique. »

Le ministre de l’Economie confirme que, selon, les réseaux de communications électroniques filaires sont des biens immeubles :

« L’article 517 du Code civil dispose que « les biens sont immeubles, ou par leur nature, ou par leur destination, ou par l’objet auquel ils s’appliquent ». Dès lors, est immeuble ce qui est attaché au sol de telle façon que son déplacement, s’il reste possible, implique un descellement physique. Sont ainsi considérés comme des immeubles les fonds, les volumes, les constructions et végétaux qui s’y trouvent comme toutes les autres choses qui s’y incorporent. Aussi, la Cour de cassation considère que toutes les canalisations, quelle que soit leur nature, constituent des immeubles (Crim., 18 juin 1891, S. 1891.1.488). La Cour d’appel de Paris a, de même, retenu cette qualification pour des tuyaux d’adduction de gaz ou des colonnes montantes d’électricité (Paris, 26 févr. 1936, Gaz. Pal. 1936.2.852, RTD civ. 1936.707, obs. H. Solus ; Paris, 28 déc. 1940, S. 1941.2.23). Les fibres optiques dites « noires » (FON) sont des fibres dépourvues d’organes d’émission et de réception des signaux optiques situées dans un câble à fibres optiques installé et donc enterré. Dès lors, elles doivent être regardées comme des biens immeubles. En ce sens, la Cour d’appel de Rennes a jugé, dans une décision en date du 29 mai 2018 (n° 17/07133), que les câbles de fibres optiques « sont enterrés dans le sol de la parcelle, et revêtent par là le caractère de biens immobiliers ». »

Il en conclut qu’il est possible de fonder sur l’article L. 2512-5 du Code de la commande publique pour acquérir sans mise en concurrence des IRU de réseaux de communications électroniques :

« Il en résulte que l’acquisition de droit irrévocable d’usage (DIU) portant sur des FON déployées par des opérateurs télécoms s’assimile à l’acquisition de droits sur un bien immeuble existant au sens du 1° de l’article L. 2512-5 du Code de la commande publique. Les contrats portant sur l’acquisition de tels droits d’usage peuvent donc être conclus de gré à gré, quelle que soit la valeur estimée du besoin auquel ils répondent et quel que soit l’acheteur concerné. »

En revanche, il convient de ne pas omettre que ces contrats restent soumis au titre II du livre IV de la deuxième partie du code qui concerne :

• Les règles relatives aux délais de paiement ;
• Les titres Ier et III de loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance ;
• Les règles relatives à la résiliation ;
• Le règlement amiable des différends ;
• Les règles relatives à la facturation électronique.

Autant de règles à appliquer à l’achat d’IRU