Depuis 2009, les gouvernements successifs et le législateur proposent de manière régulière d’adapter le cadre législatif et règlementaire relatif au déploiement des réseaux de communications électroniques. En initiant le Programme Très Haut Débit en 2010, puis le Plan France Très Haut Débit au printemps 2013, les gouvernements ont fixé l’objectif ambitieux de parvenir à une couverture complète du territoire national d’ici 2022. Plus récemment, le gouvernement actuel avait fait part de son souhait d’accélérer encore davantage le déploiement afin d’assurer une couverture complète du territoire en bon débit d’ici 2020.

La loi portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique (ci-après, la « Loi ELAN ») est à nouveau l’occasion pour les députés et les sénateurs d’adopter des dispositions simplifiant le déploiement des réseaux de communications électroniques et de permettre la réalisation des objectifs précités.

La Loi ELAN a été adoptée le 3 octobre 2018, elle a fait l’objet d’une saisine du Conseil constitutionnel par soixante sénateurs et députés dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l’article 61 de la Constitution en date du 23 octobre 2018. Par une décision n° 2018-772 DC du 15 novembre 2018, le Conseil constitutionnel a déclaré contraire à la constitution plusieurs articles de la Loi ELAN. Les articles de la Loi ELAN relatifs au déploiement du très haut débit (articles 219 à 233) n’ont toutefois pas été visés par cette non-conformité partielle.

Ainsi, seront successivement analysées les dispositions de la Loi ELAN relatives à l’allégement des formalités administratives pour le déploiement des réseaux de communications électroniques (I) et celles relatives aux opérations de déploiement et d’exploitation des réseaux de communications électroniques (II).

 

I – Sur l’allègement des formalités administratives pour le déploiement des réseaux de communications électroniques

Le gouvernement et le législateur ont entendu réduire les formalités administratives à effectuer pour déployer tant les stations radioélectriques (1) que les réseaux de communications électroniques en général (2).

1. Sur la simplification du déploiement des stations radioélectriques

La loi n° 2015-136 du 9 février 2015 relative à la sobriété, à la transparence, à l’information, à la concertation en matière d’exposition aux ondes électromagnétiques, dites « Loi Abeille », avait fixé un objectif législatif de modération de l’exposition du public aux champs électromagnétiques.

La mise en œuvre de cet objectif porte, en particulier, sur les conditions d’installation et de modification des installations radioélectriques (les antennes relais) et c’est l’article L. 34-9-1 du Code des postes et des communications électroniques qui définit les conditions précitées.

Ainsi, au titre du B du II de cet article, « toute personne souhaitant exploiter, sur le territoire d’une commune, une ou plusieurs installations radioélectriques soumises à accord ou à avis de l’Agence nationale des fréquences » doit présenter un dossier d’information auprès du maire ou du président de l’intercommunalité où se localise le projet dans un délai de deux mois avant le dépôt de la demande d’autorisation d’urbanisme.

Un dossier similaire doit également être adressé au maire ou au président de l’intercommunalité, dans un délai de deux mois avant le début des travaux, par l’exploitant d’une installation radioélectrique existante pour toute modification substantielle nécessitant une nouvelle demande d’accord ou d’avis auprès de l’Agence nationale des fréquences.

Le I de l’article 219 de la Loi ELAN modifie ces dispositions et abaisse à un mois le délai entre la transmission du dossier d’information à l’autorité et la demande d’autorisation d’urbanisme ou le début des travaux s’agissant des modifications substantielles des installations existantes.

En outre, s’agissant des demandes d’exploitation initiale, l’exploitant peut demander au maire ou au président de l’intercommunalité de réduire encore davantage ce délai d’un mois.

Enfin, le II de l’article 219 précité prévoit que cette réduction des délais est applicable aux dossiers d’informations transmis à compter de la publication de la Loi ELAN.

Le législateur a plus particulièrement entendu favoriser le déploiement des réseaux de quatrième génération en prévoyant une dérogation au régime précité.

En effet, aux termes de l’article 220 de la Loi ELAN, jusqu’au 31 décembre 2022, les travaux ayant pour objectif l’installation de la quatrième génération du réseau de téléphonie mobile sur un équipement existant font l’objet d’une simple information préalable du maire, par dérogation au régime précité, dès lors que le support ne fait pas l’objet d’une extension ou d’une rehausse substantielle.

Enfin, les parlementaires ont décidé de limiter les pouvoirs du maire s’agissant du retrait des décisions d’autorisation d’urbanisme autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’antennes de radiotéléphonie mobile. Pour rappel, l’article L. 424–5 du Code de l’urbanisme, modifié par l’article 134 de la loi nᵒ 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové, dite loi ALUR de 2014, dispose que le maire peut retirer la décision d’autorisation d’urbanisme qu’en cas d’illégalle et dans les trois mois suivant sa délivrance.

Or, il a été constaté qu’en pratique, les opérateurs de communications électroniques attendent l’expiration de ce délai de trois mois pour entreprendre les travaux de déploiement car ils craignent que la procédure ne puisse être détournée pour retirer une décision, quand bien même celle-ci serait illégale.

Afin de faciliter le déploiement des antennes de radiotéléphonie mobile, les parlementaires ont donc adopté un régime expérimental, applicable jusqu’au 31 décembre 2022, au terme duquel les décisions d’urbanisme autorisant ou ne s’opposant pas à l’implantation d’antennes de radiotéléphonie mobile avec leurs systèmes d’accroche et leurs locaux et installations techniques ne peuvent pas être retirées.

2. Sur la simplification du déploiement des réseaux de communications électroniques

Afin de faciliter le déploiement des réseaux de communications électroniques, les parlementaires ont procédé à des amendements du code de l’urbanisme (a) mais également faciliter l’obtention de titre d’occupation du domaine public et l’établissement de servitudes (b).

Enfin, la Loi ELAN aborde la question de l’intervention des opérateurs de communications électroniques au sein des immeubles et copropriétés (c)

a. Sur les amendements du Code de l’urbanisme

L’article L. 122-3 du Code de l’urbanisme dispose que certaines installations ne sont pas soumises au principe édicté à l’article L. 122-5, selon lequel « l’urbanisation est réalisée en continuité avec les bourgs, villages, hameaux, groupes de constructions traditionnelles ou d’habitations existants ». Sont ainsi concernés par cette exception « les installations et ouvrages nécessaires aux établissements scientifiques, à la défense nationale, aux recherches et à l’exploitation de ressources minérales d’intérêt national, à la protection contre les risques naturels et aux services publics autres que les remontées mécaniques ». Une seconde condition est imposée pour pouvoir bénéficier de cette exception : la localisation de ces installations dans ces espaces doit « correspondre à une nécessité technique impérative ».

Les opérateurs de communications électroniques estimaient que cette dérogation n’était pas applicable aux déploiements des infrastructures de téléphonie mobile, dans la mesure où elles ne sont pas mentionnées par l’article L. 35 du Code des postes et des communications électroniques, relatif aux obligations de service public dans le domaine des communications électroniques. Par ailleurs, la jurisprudence disponible sur le sujet semble montrer une approche relativement restrictive de la notion de « nécessité technique impérative », sans que la question de la qualification de service public n’ait véritablement été discutée.

L’article 223 de la Loi ELAN modifie l’article L. 122-3 du Code de l’urbanisme afin, d’une part, de préciser que les installations et ouvrages nécessaires à l’établissement de réseaux de communications électroniques ouverts au public entrent bien dans le champ d’application de l’exception et, d’autre part, que dans le cas des communications électroniques, il ne s’agira plus de démontrer une nécessité technique impérative mais la nécessité de l’installation pour améliorer la couverture du territoire. Ce faisant, les installations de communications électroniques ne seront pas systématiquement soumises à ce principe d’urbanisation en continuité.

Les parlementaires ont également modifié l’article L. 121-17 du Code de l’urbanisme afin de déroger, dans des conditions encadrées, au principe d’interdiction des constructions et installations dans la bande littorale des cent mètres pour l’atterrage des canalisations de communications électroniques.

L’article L. 121-25 du Code de l’urbanisme établit un principe d’inconstructibilité des « espaces terrestres et marins, sites et paysages remarquables ou caractéristiques du patrimoine naturel et culturel du littoral ». De même, l’article L. 121-16 du Code de l’urbanisme interdit les constructions ou installations sur une bande littorale de cent mètres à compter de la limite haute du rivage ou des plus hautes eaux pour les plans d’eau intérieurs.

L’article L. 121-17 du Code de l’urbanisme dispose que, par exception, ces prohibitions ne s’appliquent pas « aux constructions ou installations nécessaires à des services publics ou à des activités économiques engageant la proximité immédiate de l’eau ». Il précise que cette dérogation est notamment applicable « à l’atterrage des canalisations et à leurs jonctions, lorsque ces canalisations et jonctions sont nécessaires à l’exercice des missions de service public définies à l’article L. 124-4 du code de l’énergie », lequel définit la mission de développement et d’exploitation des réseaux publics de transport et de distribution d’électricité.

L’article 224 de la Loi ELAN modifie l’article L. 121-17 du Code de l’urbanisme afin de faire bénéficier les réseaux de communications électroniques de la dérogation qu’il prévoit aux principes posés par les articles L. 121-15 et L. 121-16 du Code de l’urbanisme.

b. Sur la simplification des modalités d’obtention des titres d’occupation du domaine public et de l’implantation des servitudes

La Loi ELAN clarifie l’exemption de mise en concurrence des titres d’occupation du domaine public lorsque ces derniers sont délivrés en vue de l’installation et l’exploitation d’un réseau de communications électroniques ouvert au public. Elle modifie également le régime des servitudes sur les propriétés privées en matière de réseaux de communications électroniques.

L’ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques a transposé les exigences communautaires en matière de mise en concurrence des titres d’occupation du domaine public permettant l’exercice d’une activité économique en créant un article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques qui impose aux autorités compétentes de respecter une procédure de publicité et mise en concurrence avant la délivrance d’une autorisation d’occupation du domaine public en vue d’une exploitation économique par leur titulaire.

L’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques précise que cette procédure ne s’applique en cas de « disposition législative contraire ». Selon l’avis du Conseil d’État relatif au présent projet de loi, les articles de la section du Code des postes et des communications électroniques relative à l’occupation du domaine public et aux servitudes sur les propriétés privées doivent être regardés comme des dispositions législatives contraires si bien qu’« aucune nouvelle disposition législative n’est nécessaire pour écarter l’application de cet article lorsque l’autorisation d’occupation du domaine public concerne l’installation d’équipements permettant aux opérateurs de communications électroniques d’exercer leur activité ». Il pouvait néanmoins exister un doute sur le domaine public non routier des personnes publiques.

Le législateur a préféré écarter tout ambiguïté en la matière et l’article 221 de la Loi ELAN crée un nouvel article L. 2122-1-3-1 du Code général de la propriété des personnes publiques qui exonère l’autorité compétente de toute procédure de publicité et de mise en concurrence pour délivrer des titres d’occupation du domaine public lorsque ces derniers ont pour objet l’installation et l’exploitation d’un réseau de communications électroniques ouvert au public.

S’agissant des servitudes dont bénéficie les opérateurs de communications électroniques sur les propriétés privées, elles sont définies et encadrées par les articles L. 45-9, L.48 et L. 51 du Code des postes et des communications électroniques. Or, cette législation présentait trois contraintes importantes relatives :

• au délai nécessaire pour établir les servitudes,
• à la nécessité de s’insérer dans le cadre d’une servitude préexistante pour établir une servitude sur les bâtiments d’habitation et, enfin
• à l’absence de servitudes d’élagage pour assurer le déploiement des réseaux de communications électroniques.

L’article L. 48 du Code des postes et des communications électroniques subordonne la mise en œuvre de la servitude à une autorisation délivrée au nom de l’Etat par le maire. Or, préalablement à la délivrance de cette autorisation le maire doit informer les propriétaires, copropriétaires ou syndics des motifs de la demande de servitude et leur laisser un délai minimum de trois mois pour formuler des observations sur le projet. L’article 225 de la Loi ELAN ramène ce délai à deux mois pour accélérer la constitution des servitudes et le déploiement des réseaux de communications électroniques.

Une autre problématique à laquelle était confrontée les exploitants de réseau de communications électroniques quant à l’établissement de servitudes est que leur mise en œuvre « sur et au-dessus des propriétés privées, y compris à l’extérieur des murs ou des façades donnant sur la voie publique » était conditionnée à l’existence d’une installation d’un tiers ayant déjà bénéficié d’une servitude ou d’une convention de droit de passage antérieure. Or, l’étude d’impact de la loi a révélé que cette condition relative rendait en pratique le dispositif inapplicable. En conséquence, l’article 225 de la Loi ELAN a supprimé cette condition.

Enfin, la servitude d’élagage prévue par l’article L. 51 du Code des postes et des communications électroniques au bénéfice des réseaux d’initiative publique ne concernait que l’entretien des réseaux existants, et non leur déploiement. En outre, il n’était pas certain que la servitude d’élagage soit valide lorsque les installations de communications électroniques n’étaient pas établies directement sur le fond comportant les arbres empêchant le déploiement. L’article 225 de la Loi ELAN modifie donc l’article L. 51 du Code des postes et des communications électroniques pour clarifier ces deux problématiques. Désormais, la servitude d’élagage est établie tant pour prévenir l’endommagement des équipements du réseau existant et l’interruption du service que pour permettre le déploiement des réseaux de communications électroniques. En outre, cette servitude concerne les propriétés entravant le déploiement ou l’entretien du réseau, que celui-ci soit implanté ou non sur les propriétés en cause.

c. Sur les dispositions relatives à l’intervention des opérateurs de communications électroniques dans les immeubles et copropriétés

L’article L. 33-6 du Code des postes et des communications électroniques encadre les relations entre le(s) propriétaire(s) de l’immeuble ou du lotissement et l’opérateur d’immeuble y installant la fibre par une convention. Le contenu de cette convention est défini par l’article précité mais certains opérateurs commerciaux étaient parfois confrontés à des difficultés d’accès, ralentissant les raccordements ou la maintenance de la fibre dans les immeubles et lotissements.

L’article 226 de la Loi Elan modifie donc l’article L. 33-6 de manière à demander aux propriétaire(s) de garantir l’accessibilité des parties communes aux opérateurs commerciaux pour l’exploitation des lignes et pour le raccordement du point d’accès lorsque celui-ci est situé à l’intérieur des limites de la propriété privée ainsi que pour la construction et la maintenance du raccordement des utilisateurs finals.

L’article 24-2 de la loi n° 65-557 du 10 juillet 1965 fixant le statut de la copropriété des immeubles bâtis prévoit depuis plusieurs années l’inscription de droit à l’ordre du jour de la prochaine assemblée générale, pour tout immeuble non équipé en fibre, de toute proposition émanant d’un opérateur de communications électroniques d’installer des lignes à très haut débit en fibre optique permettant la desserte de tous les occupants de l’immeuble par un réseau à très haut débit ouvert au public.

Aucun délai n’encadrait l’obligation pour l’assemblée générale de se prononcer sur cette proposition. Aussi l’article 238 de la Loi ELAN prévoit que l’obligation de tenir une assemblée générale ordinaire pour évoquer la proposition de déploiement de la fibre optique par un opérateur s’effectue, au plus tard, dans un délai de douze mois après la présentation de cette proposition de convention par l’opérateur de communications électroniques.

 

II – Sur les dispositions relatives aux opérations de déploiement et d’exploitation des réseaux de communications électroniques

Le gouvernement et le législateur ont entendu renforcer les sanctions applicables en cas de non-respect par les opérateurs de communications électroniques de leurs engagements de déploiement de réseaux de communications électroniques (1).

La Loi ELAN facilite également le recours aux marchés de conception-réalisation pour l’établissement d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques (2).

Enfin, elle retranscrit en droit français l’exigence des lignes directrices de la Commission européenne pour le financement public des réseaux, en imposant aux opérateurs exploitants de réseaux d’initiative publique FTTH subventionnés de répondre aux demandes raisonnables d’accès activé qui leur sont faites (II.3).

1. Sur le renforcement des sanctions applicables en cas de non-respect des engagements pris par les opérateurs de communications électroniques

L’article 229 de la Loi Elan modifie les articles L. 33-13 et L. 36-11 du Code des postes et des communications électroniques en vue de renforcer les sanctions applicables en matière de déploiement des infrastructures de réseau de communications électroniques.

D’une part, l’article L. 33-13 du Code des postes et des communications avait été introduit par la loi n° 2016-1321 du 7 octobre 2016 pour une République numérique, qui met en place une procédure permettant aux opérateurs de communications électroniques à prendre des engagements de couverture en zone peu dense.

Aux termes de cet article, le ministre peut accepter ces engagements, après avis de l’ARCEP.

Ce mécanisme visait plutôt la téléphonie mobile.

En outre, les collectivités territoriales et leur groupement étaient exclus des modalités de mise en œuvre de cette procédure, dès lors que l’accord était conclu entre les opérateurs et le ministre chargé des communications électroniques.

La Loi ELAN a modifié l’article L.33-13 du Code des postes et des communications électroniques afin :

• d’une part, de rendre opérationnel le mécanisme des appels à manifestation d’intentions d’engagements locaux (AMEL), annoncé par le Premier Ministre dans son discours du 14 décembre 2017 à Cahors[1], pour inviter les opérateurs à déployer des réseaux FTTH dans les territoires qui n’ont pas fait l’objet d’une intention d’investir (zone AMII) ou d’un réseau d’initiative publique financé au titre du « France Très Haut Débit – RIP » ;
• d’associer plus étroitement les collectivités territoriales à cette procédure en prévoyant que cette dernière « peut également concerner les déploiements prévus dans le cadre d’une convention locale qui est transmise conjointement par l’opérateur qui souscrit les engagements et par la collectivité ou le groupement de collectivités concerné au ministre chargé des communications électroniques».

D’autre part, l’article L. 36-11 du Code des postes et des communications électroniques octroie à l’Autorité de régulation des communications électroniques et des postes le pouvoir de sanctionner les manquements qu’elle constate de la part des exploitants de réseau, des fournisseurs de services de communications électroniques, des fournisseurs de services de communication au public en ligne ou des gestionnaires d’infrastructures d’accueil.

La Loi ELAN vient préciser les sanctions que peut adopter l’ARCEP à l’encontre de l’opérateur de communications électroniques qui ne s’est pas conformé à une mise en demeure portant sur le respect d’obligations de déploiement FTTH résultant d’engagements pris en application de l’article L. 33-13 du Code des postes et des communications électroniques.

2. Sur un recours facilité aux marchés de conception-réalisation et aux marchés publics globaux en vue de l’établissement d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques

L’article 33 de l’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015, relatif aux marchés publics, soumet le recours aux marchés de conception-réalisation à des conditions spécifiques qui ne peuvent être systématiquement réunies dans le cadre du déploiement des réseaux d’initiative publique.

Or, il peut être particulièrement utile pour les collectivités territoriales ou leurs groupements de recourir à ce type de marchés qui permettent de confier la conception, la réalisation, voire la maintenance et l’exploitation d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques.

En conséquence, l’article 230 de la Loi ELAN dispose que les conditions relatives à la passation d’un marché de conception-réalisation ne sont pas applicables lorsque le marché est conclu en vue de l’établissement d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques en application de l’article L. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales.

En outre, l’article précité de la Loi ELAN insère un cas supplémentaire de marché public global sectoriel applicable à la conception, la construction, la maintenance et l’exploitation d’infrastructures et de réseaux de communications électroniques en application de l’article L. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales, dans le cadre d’un contrat global conclu entre la publication de la Loi ELAN et au plus tard le 31 décembre 2022.

3. Sur l’obligation des opérateurs exploitants de réseau d’initiative publique de répondre aux demandes raisonnables d’offre FTTH activée

Selon la législation française, les opérateurs de réseaux d’initiative publique n’avaient pas d’obligation de proposer des offres FTTH activées.

Dans sa décision Aide d’État N 330/2010 – France du 19 octobre 2011, la Commission européenne a constaté cette lacune et a estimé qu’elle ne présentait pas de difficulté sous réserve que les opérateurs de réseaux d’initiative publique bénéficiant d’aide d’Etat fassent droit aux demandes raisonnables d’offres activées qui leur sont proposées par des opérateurs tiers souhaitant proposer leurs services à des utilisateurs finals.

Les parlementaires ont entendu insérer cette exigence directement dans la loi et l’article 231 de la Loi ELAN crée un VII à l’article L. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales qui prévoit que, lorsqu’aucun opérateur ne commercialise d’accès FTTH activé dans le cadre d’un réseau d’initiative publique, l’opérateur exploitant cette ligne doit faire droit aux demandes raisonnables d’accès activé à ladite ligne et aux moyens qui y sont associés émanant d’opérateurs, en vue de fournir des services de communications électroniques à cet utilisateur final.

Cet accès fait l’objet d’une convention entre les opérateurs et les différends litiges relatifs à sa conclusion ou son exécution sont soumis à l’Autorité de régulation des communications électroniques conformément à l’article L. 36-8 du Code des postes et des communications électroniques. L’insertion de cette obligation communautaire en droit français n’est donc pas neutre sur le plan procédural.

 

[1] Présentation du plan du gouvernement en matière d’aménagement numérique des territoires, www.gouvernement.fr/partage/9835-presentation-du-plan-du-gouvernement-en-matiere-d-amenagement-numerique-des-territoires-a-cahors

 

Par Philippe Guellier et Laurent Bonnard,
Avocat directeur et Avocat Senior