Il aura fallu près de deux ans, deux affaires distinctes, trois degrés de juridiction et un considérant de principe pour que le débat prenne fin : solliciter plusieurs devis avant de conclure un marché de faible montant ne transforme pas cet achat en une procédure adaptée.

Deux affaires distinctes, une même question

Pour rappel, par une décision en date du 16 mai 2024^[1], le Tribunal administratif de Strasbourg avait jugé que la sollicitation de trois devis pour un marché de fournitures ou de services estimé à moins de 40.000 € HT, accompagnée d’un règlement de consultation renvoyant aux règles du Code de la commande publique, valait soumission volontaire à une procédure adaptée et excluait ainsi la possibilité de recourir au seul critère « prix ».

Cette position était à notre sens contestable à double titre et nous en avions parlé dans cette gazette (https://www.seban-associes.avocat.fr/achats-de-moins-de-40-000-e-ht-qui-peut-le-plus-peut-le-moins/).

D’abord, elle confondait la simple mise en concurrence informelle imposée implicitement à l’acheteur par l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique afin qu’il choisisse une offre pertinente et ne contracte pas systématiquement avec le même opérateur, avec l’engagement volontaire dans une procédure adaptée.

Ensuite, la conclusion que certains commentateurs en avaient tirée – l’acheteur ne devait consulter qu’un seul opérateur pour éviter toute requalification – était aussi paradoxale que dangereuse : elle empêchait les acheteurs d’identifier l’offre la plus pertinente, et les exposait ainsi à des risques pénaux et budgétaires sérieux puisque les principes de la commande publique s’appliquent dès le premier euro.

Pour ces raisons sans doute, le Tribunal administratif de Caen avait eu une appréciation différente dans le cadre d’un autre contentieux au sein duquel la même question s’était posée à propos d’un marché de travaux de voirie, conclu par la Commune de Tilly-sur-Seulles, pour un montant inférieur à 100.000 € HT. Alors que le maire s’était contenté de solliciter trois devis (sans rédiger de règlement de consultation ni faire la moindre référence au code), des conseillers municipaux soutenaient que cette seule démarche suffisait à valoir soumission volontaire aux règles du MAPA.

Toutefois, le tribunal administratif^[2], puis la Cour administrative d’appel de Nantes^[3] avaient rejeté une telle interprétation en considérant que la sollicitation de plusieurs devis « n’implique pas que la commune ait entendu se placer dans le cadre d’une procédure adaptée impliquant une mise en concurrence », la consultation ayant « uniquement pour but de respecter les critères posés par l’article 142 de la loi du 7 décembre 2020 ».

Un considérant de principe attendu

Le Conseil d’État, saisi d’un pourvoi et suivant les conclusions du Rapporteur public Marc Pichon de Vendeuil, a confirmé cette solution par un considérant de principe attendu :

« Lorsque les dispositions applicables à un contrat de la commande publique permettent à l’acheteur public de le conclure sans publicité ni mise en concurrence préalables, la circonstance que celui-ci ait, avant de le conclure, fait le choix de procéder à une certaine forme de publicité ou d’avoir recours à une mise en concurrence, notamment en sollicitant des devis de la part de plusieurs entreprises, n’a pas par elle-même pour effet de faire relever le marché en cause des catégories de procédures pour lesquelles le Code de la commande publique prévoit l’obligation de publicité et de mise en concurrence. L’application de ces procédures ne saurait en effet, dans un tel cas, [que] résulter de ce que l’acheteur y a expressément fait référence dans le règlement de la consultation, en indiquant s’y soumettre ».

Il est désormais ainsi acquis que les acheteurs peuvent consulter plusieurs prestataires dans le cadre de leurs achats de faibles montants sans pour autant que cette démarche déclenche une procédure adaptée, à moins que le règlement de consultation le prévoit expressément.

Ce contentieux aura eu le mérite de forcer une clarification que la pratique réclamait depuis longtemps. Mais il aura aussi révélé la propension du droit de la commande publique à générer de l’incertitude là où certains textes appellent à la souplesse, dans la limite du respect des principes fondamentaux de la commande publique.

La solution du Conseil d’État apparaît donc particulièrement opportune, participant à l’effort indispensable de simplification du droit de la commande publique pour les acheteurs et les candidats. Elle sera suivie sans aucun doute d’autres clarifications puisque de plus en plus, avec le relèvement des seuils notamment, les acheteurs pourront avoir recours à cette pratique, ce qui génèrera mécaniquement d’autres questions, et d’autres contentieux !

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[1] TA Strasbourg, 16 mai 2024, Société Ingevo, req. n° 2108389

[2] TA Caen, 22 janvier 2024, req. n° 2201185

[3] CAA Nantes, 7 février 2025, req. n° 24NT00896