Afin de massifier le recours aux marchés globaux de performance (ci-après « MGP ») en matière de travaux de rénovation énergétique des bâtiments publics et ainsi d’accélérer la rénovation énergétique des bâtiments publics, la loi du 30 mars 2023 introduit une expérimentation, pendant cinq ans, d’un MGP dérogeant au droit de la commande publique pour la réalisation de ces travaux.

La levée des freins à l’investissement en matière de rénovation énergétique est d’actualité alors que les eurodéputés, les États membres et les représentants de la Commission européenne viennent de trouver un accord à l’issue d’un trilogue en date du 10 mars 2023 pour rehausser l’ambition de la directive sur l’efficacité énergétique (EED), en imposant aux Etats membres de rénover chaque année au moins 3 % de la surface totale des bâtiments appartenant à des organismes publics.

Face à l’effet ciseau auquel sont confrontées les personnes publiques, par suite tout à la fois de la hausse des coûts de l’énergie et de l’obligation d’investir massivement dans des opérations de rénovation énergétique, la loi précitée tend à rendre plus attractif les MGP.

Le recours à ces machés constitue en effet un outil à la rénovation énergétique, dont il convient néanmoins de souligner qu’il ne saurait en aucun cas suffire pour atteindre les objectifs de réduction de la consommation énergétique des bâtiments[1], et qu’il n’est que complémentaire aux autres outils à la disposition de l’Etat et des collectivités territoriales.

1. Quel est le régime des MGP ?

Rappelons que parallèlement à la fixation d’objectifs ambitieux de réduction de la consommation d’énergie finale, la loi du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement a créé les « contrats de performance énergétique » (ci-après les « CPE ») qui peuvent prendre la forme soit d’un MGP, soit d’un marché de partenariat de performance.

Ces contrats globaux confient au prestataire aussi bien la réalisation des travaux rénovation énergétique que l’exploitation du bâtiment une fois ceux-ci terminés et ont comme particularité d’imposer que « les améliorations de l’efficacité énergétique sont garanties contractuellement », la rémunération du prestataire dépendant de l’atteinte des objectifs fixés.

Autrement dit, le CPE se distingue des autres services énergétiques par le couplage entre un investissement (dans des travaux, des fournitures et/ou des services) destiné à améliorer l’efficacité énergétique d’un bâtiment et la garantie de diminution des consommations d’énergie[2].

Ces mêmes caractéristiques sont logiquement reprises dans la définition du MGP énoncée à l’article L. 2171-3 du Code de la commande publique.

Outre, les garanties contractuelles quant à l’atteinte des objectifs de réduction de la consommation d’énergie, il en ressort que le MGP déroge aux règles d’allotissement de la commande publique en confiant l’ensemble du marché à un même prestataire, à savoir en matière de rénovation énergétique :

• la conception des actions d’efficacité énergétique ;
• la réalisation des actions d’efficacité énergétique (travaux sur le bâti, interventions sur les systèmes, optimisation des systèmes, actions de pilotage, actions de sensibilisation) ;
• l’exploitation et la maintenance des installations et équipements durant la phase de garantie du résultat d’exploitation.

Néanmoins, à la différence d’un marché de partenariat de performance énergétique, l’acheteur public d’un MGP conserve la maîtrise d’ouvrage et le contrat demeure soumis à l’interdiction du tiers-financement, du paiement différé ou de la rémunération des opérations de construction sur celles liées à l’exploitation en vertu des articles L. 2171-5 et L. 2171-96 du Code de la commande publique.

Or, ces dernières contraintes financières expliquent en partie l’insuffisant recours aux MGP en matière de travaux de rénovation énergétique des bâtiments publics : en effet, seuls 380 CPE ont été conclus par des structures publiques depuis 2007 et le nombre de CPE publics se maintient autour de 30 à 40 CPE par an de 2012 à 2021[3].

C’est précisément la lacune que tente combler la loi commentée en permettant aux acheteurs, à titre expérimental et pour une durée de cinq ans, de différer le paiement des travaux, l’investissement financier initial reposant sur un tiers.

2. La loi du 23 mars 2023 créé-t-elle une nouvelle catégorie de contrat de performance énergétique ?

• Une dérogation à l’interdiction de paiement différé

La loi autorise, à titre expérimental et pour une durée de cinq ans, l’État, ses établissements publics, les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements à déroger aux articles L. 2191‑2 à L. 2191‑8 du Code de la commande publique – en particulier à l’interdiction de paiement différé – pour les contrats de performance énergétique conclus sous la forme d’un MGP pour la rénovation d’un ou plusieurs de leurs bâtiments.

Autrement dit, ce dispositif permettra de contourner les insuffisances budgétaires de l’Etat et des collectivités territoriales en ajoutant le portage financier de la rénovation énergétique du bâtiment aux prestations de conception-réalisation et d’exploitation ou de maintenance mises à la charge du titulaire d’un contrat de performance énergétique. Par suite, la personne publique bénéficiaire des travaux pourra rembourser l’investissement réalisé par le tiers sous forme d’avance ainsi que les intérêts associés à compter de la date de livraison des travaux.

Le rattachement du dispositif expérimental aux marchés globaux de performance énergétique est censé garantir aux acheteurs publics l’atteinte d’économies substantielles d’énergie, auquel cas des pénalités financières s’appliqueront.

A ce titre, l’article 1^er de la loi précise que lorsque le CPE conclu sous la forme d’un MGP porte sur la rénovation de plusieurs bâtiments, les objectifs à atteindre en matière de performance énergétique doivent être établis pour chaque bâtiment pris séparément et non de manière globale pour le lot de bâtiments. Des dérives ont effectivement pu être constatées de la part de certaines collectivités publiques, avec le recours à des CPE où les objectifs étaient fixés pour l’ensemble du lot, avec pour conséquence des difficultés à sanctionner les cas de non-respect des obligations de résultat.

Par suite, en cohérence avec la dérogation à l’interdiction de paiement différé, ces MGP expérimentaux ne seront pas soumis à :

• l’obligation de verser des avances, dont le taux et les conditions de versement ne peuvent être modifiées en cours d’exécution[4];
• l’obligation de verser des acomptes lorsque les prestations ont commencé à être exécutées[5].

De même, par dérogation à l’obligation de paiement direct par l’acheteur, le paiement du sous-traitant suivra les conditions prévues par le titre III de la loi n° 75-1334 du 31 décembre 1975 relative à la sous-traitance – soit à la charge du titulaire du marché – quel que soit le montant du contrat de sous-traitance. Le sous-traitant conservera néanmoins la possibilité d’une action directe contre le maître d’ouvrage.

Enfin, il résulte également de cette dérogation à l’interdiction du paiement différé, que, par exception aux règles applicables aux marchés publics, la loi précise que la durée du MGP est déterminée en fonction de la durée d’amortissement des investissements ou des modalités de financement retenues.

• Un dispositif au champ d’application étendu aux actions de mutualisation des EPCI et syndicats d’énergie

Une mesure intéressante est introduite par l’article 1^er de la loi commentée : ce dispositif expérimental pourra s’appliquer également aux MGP conclus dans le cadre de la prise en charge des études et des travaux par des syndicats d’énergie, des EPCI ayant adopté un plan climat-air-énergie territorial mentionné à l’article L. 229-26 du Code de l’environnement, ou par la métropole de Lyon, pour le compte de leurs collectivités membres (comme le prévoit déjà le dernier alinéa de l’article L. 2224-34 du CGCT). Ces actions de mutualisation resteraient cependant soumises à l’accord des membres de ces groupements de collectivités, les travaux ne pouvant être initiés qu’après la signature de conventions entre toutes les parties.

Si d’autres hypothèses de mutualisation ressortent des II et III de l’article 2 de la loi commentée, tant leur rédaction que les débats parlementaires ne permettent malheureusement pas d’identifier avec certitude les cas envisagés. Ces articles disposent effectivement que :

I. le MGP peut être conclu pour la réalisation d’une opération répondant aux besoins d’une autre personne morale de droit public ou de droit privé en vue de l’exercice de ses missions.

A cet égard, il semble toutefois que l’article vise ici le mandat que pourrait accorder une personne publique ou privée à un tiers et qui se concrétiserait dans une convention signée entre l’acheteur et la personne morale pour les besoins de laquelle le MGP serait conclu. Cette hypothèse pourrait notamment correspondre au mandat de maîtrise d’ouvrage accordé par une commune à son EPCI ou son syndicat d’énergie (article L. 2224-34 du CGCT).

II. lorsqu’un projet relève simultanément de la compétence de plusieurs acheteurs, ils peuvent désigner par convention celui d’entre eux qui conduira la procédure de passation et, éventuellement, signera le contrat et en suivra l’exécution.

Cette hypothèse pourrait correspondre à celle d’un groupement de commandes constitué entre plusieurs acheteurs publics qui confieraient à l’un des membres dudit groupement la charge de mener tout ou partie de la procédure de passation ou de l’exécution du MGP au nom et pour le compte des autres membres. Dès lors que ces dispositions prévoient également que la convention précise, le cas échéant, les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme, il n’est pas exclu que le législateur ait également entendu permettre aux acheteurs de procéder à un nouveau type de transfert de maîtrise d’ouvrage, à l’instar de celui prévu à l’article L. 2422-12 du Code de la commande publique.

• Un dispositif contraint pour prévenir toute situation de surendettement

Le législateur a toutefois conditionné son soutien à cette expérimentation au renforcement de son suivi et de son évaluation dès lors que le tiers-financement, s’il peut être une solution utile dans certaines situations, ne doit pas être favorisé de façon systématique en raison des surcoûts finaux qu’il peut entraîner.

En effet, il n’est acquis que le tiers-financement demeure, au total, moins cher que l’emprunt bancaire classique auquel pourrait recourir une collectivité territoriale, puisque le tiers-financeur ne bénéficierait pas des mêmes conditions de crédit que l’État ou les collectivités territoriales et répercuterait, in fine, ce coût supplémentaire lors du remboursement de sa créance.

 

D’une part, dans un souci de transparence sur les engagements financiers contractés par les personnes publiques qui auront recours à cette expérimentation et compte tenu des réserves de nature financière, l’article 1^er de la loi comporte des précautions visant à identifier clairement les coûts et la dette que représenteront ces nouveaux contrats.

Il en résulte que le MGP devra préciser les coûts d’investissement, les coûts de fonctionnement, les coûts de financement ainsi que les revenus issus d’activités annexes ou de la valorisation du domaine.

De même, les documents budgétaires devront être assortis (i) d’une annexe retraçant l’ensemble des engagements financiers de la collectivité ou de l’établissement public résultant des CPE avec tiers-financement, (ii) d’une annexe retraçant la dette liée à la part d’investissements de ces contrats.

D’autre part, le législateur a instauré des garde-fous visant s’assurer de l’intérêt et de la viabilité financière des projets s’inscrivant dans le cadre de l’expérimentation, dont il ressort qu’ils sont clairement inspirés du régime de passation des marchés de partenariat.

En premier lieu, avant de décider de recourir à un MGP, le IV de l’article 2 de la loi impose de procéder à une étude préalable démontrant l’intérêt du recours à ce marché et soumise à l’avis de la mission d’appui au financement des infrastructures du ministère de l’économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique (ci-après « Fin Infra »).

Il est indiqué que la procédure de passation de ce marché ne pourra être engagée que si cette étude préalable démontre que le recours à un tel contrat est « plus favorable » que le recours à d’autres modes de réalisation du projet, « notamment en termes de performance énergétique », étant précisé que le critère du paiement différé ne peut à lui seul constituer un avantage.

Il convient de relever à ce sujet que la commission mixte paritaire a délibérément refusé de reprendre la proposition des sénateurs laquelle tendait à assouplir les conditions de mise en œuvre de l’expérimentation et permettant de recourir à ce type de MGP s’il était démontré que ce contrat était « au moins aussi favorable » que le recours à d’autres modes de réalisation du projet.

En second lieu, avant de décider de recourir à un MGP, le V de l’article 2 de la loi contraint l’acheteur à réaliser une étude de soutenabilité budgétaire qui apprécie notamment les conséquences du contrat sur les finances publiques et la disponibilité des crédits. Lorsque le MGP est conclu pour les besoins de plusieurs personnes morales, cette étude précise les engagements financiers supportés par chacune d’elles. De plus, cette étude est soumise pour avis au service de l’État compétent, en particulier les préfectures dans le cas des collectivités territoriales.

A ce titre, les débats parlementaires ont effectivement tenu pour acquis qu’il était nécessaire « d’évaluer la capacité de l’acheteur public à honorer à terme ses engagements contractuels, étant entendu que les économies d’énergie réalisées ne pourront pas compenser intégralement les importants coûts que représentent les travaux de rénovation énergétique ».

Par suite, les assemblées ou organes délibérants des collectivités et établissements publics devront se prononcer sur le principe du recours à un MGP sur présentation de l’étude préalable, l’étude de soutenabilité et au regard des avis rendus à leur égard.

De la sorte, si l’ensemble de ces dispositions doivent permettre de limiter les risques de surendettement, en particulier des petites collectivités qui auraient pu être tentées de recourir à un MGP à paiement différé sans disposer d’un financement viable, elles alourdissent nécessairement ce dispositif pourtant censé accélérer et massifier la rénovation énergétique des bâtiments publics.

Ceci est d’autant plus vrai qu’à la différence du marché de partenariat, la maîtrise d’ouvrage demeurera dans ce MGP expérimental du côté de la collectivité – dès lors qu’elle ne sera pas transférée au titulaire du contrat –, ce qui lui fera supporter davantage de risque en matière responsabilité ainsi que le coût d’assurance.

Toutefois, ce MGP présentera un avantage non négligeable par comparaison avec le régime des marchés de partenariat dont la valeur du marché doit être supérieure à un seuil – fixé par voie réglementaire à deux millions d’euros[6] – afin de réserver ce type de contrat aux marchés les plus importants : en effet, aucun seuil minimal de valeur de marché n’est imposé pour recourir au dispositif expérimental instauré par la loi.

Or, ceci est important dès lors qu’il ressort des chiffres-clés de l’Observatoire National des Contrats de Performance Energétique dans son édition de novembre 2022 que le CPE est un outil qui se prête à des travaux de rénovation énergétique pour des bâtiments ou des ensembles de bâtiments de taille très variables, étant précisé que 31 % des CPE sont menés sur des bâtiments dont la surface est inférieure à 10.000 m², et 35 % d’entre eux portent sur un seul bâtiment ou un seul site.

• Des précisions relatives à la procédure de passation du MGP

Lors de la passation d’un MGP à paiement différé, le IX de l’article 2 de la loi permet à l’acheteur de prévoir que les modalités de financement indiquées dans l’offre finale présentent un caractère ajustable, dès lors que ces ajustements n’ont pas pour effet de remettre en cause les conditions de mise en concurrence en exonérant l’acheteur de l’obligation de respecter le principe du choix de l’offre économiquement la plus avantageuse ni de permettre au titulaire pressenti de bouleverser l’économie de son offre.

De plus, le X de l’article anticipe l’hypothèse dans laquelle le soumissionnaire pressenti ne parvient pas à présenter le financement définitif dans un délai fixé par l’acheteur. Dans ce cas, le MGP ne pourra lui être attribué et le soumissionnaire dont l’offre a été classée immédiatement après la sienne pourra être sollicité pour présenter le financement définitif de son offre dans le même délai.

Enfin, la signature du MGP ne pourra intervenir qu’après une autorisation de l’exécutif par l’assemblée délibérante de la collectivité territoriale ou l’organe délibérant de l’établissement public local. Le contrat devra être par la suite transmis à Fin Infra.

En outre, en cas d’annulation ou de résiliation du MGP par le juge faisant à la suite du recours d’un tiers, le titulaire pourra prétendre à l’indemnisation des dépenses qu’il a engagées conformément au contrat dès lors qu’elles auront été utiles à l’acheteur, en particulier les frais liés au financement mis en place dans le cadre de l’exécution du marché, y compris, le cas échéant, les coûts pour le titulaire afférents aux instruments de financement et résultant de la fin anticipée du contrat.

*

Afin de dresser un bilan à mi-parcours de l’expérimentation créée par la loi, l’article 3 prévoit la remise au Parlement d’un rapport d’évaluation sur les MGP à paiement différé conclus dans un délai de trois ans à compter de la promulgation de la loi. Il sera par la suite mis à jour et transmis de nouveau six mois avant le terme de l’expérimentation afin de déterminer l’opportunité de son éventuelle prorogation ou pérennisation.

D’ores et déjà, on peut prévoir un recours plus fréquent aux MGP même si, il a été vu, les conditions de passation de tels marchés à paiement différé s’alourdissent fortement. Le seul intérêt du tiers-financement ne pourra dans tous les cas constituer un objectif unique de recours à cette nouvelle formule du CPE et l’acheteur public devra bien apprécier ses avantages et inconvénients en comparaison avec à d’autres formes de contractualisation des opérations de rénovation énergétique.

 

Thomas ROUVEYRAN et Yann-Gaël NICOLAS

 

[1] Pour rappel, les objectifs de la politique énergétique à atteindre pour répondre à l’urgence écologique et climatique (art. L. 100-4 du Code de l’énergie) visent à réduire les émissions de gaz à effet de serre de 40 % entre 1990 et 2030 et d’atteindre la neutralité carbone à l’horizon 2050 en divisant ces dernières par un facteur supérieur à six entre 1990 et 2050 (i) ; à réduire la consommation énergétique finale de 50 % en 2050 par rapport à la référence 2012, en visant les objectifs intermédiaires d’environ 7 % en 2023 et de 20% en 2030 (ii) ; ou encore à disposer d’un parc immobilier dont l’ensemble des bâtiments sont rénovés en fonction des normes « bâtiment basse consommation ou assimilées, à l’horizon 2050» (iii). De plus, les collectivités propriétaires ou exploitantes de plus de 1000 m² de surfaces tertiaires sont soumises au décret n° 2019-771 du 23 juillet 2019 relatif aux obligations d’actions de réduction de la consommation d’énergie finale dans des bâtiments à usage tertiaire qui prévoit une réduction des consommations d’énergie primaire de 40 % à échéance 2030, 50 % d’ici à 2040 et 60 % d’ici à 2050 (par rapport à une année de référence ne pouvant être antérieure à 2010).

[2] Cette exigence de résultats a été accentuée lors de la redéfinition récente des contrats de performance énergétique, l’article 1^er de l’arrêté du 24 juillet 2020 relatif aux contrats de performance énergétique disposant que ces derniers sont « un contrat conclu entre un donneur d’ordre et une société de services d’efficacité énergétique visant à garantir une diminution des consommations énergétiques du maître d’ouvrage, vérifiée et mesurée par rapport à une situation de référence contractuelle, sur une période de temps donnée grâce à un investissement dans des travaux, fournitures ou prestations de services. En cas de non atteinte des objectifs du contrat, celui-ci prévoit des pénalités financières ».

[3] Selon la quatrième édition des chiffres-clés de l’Observatoire National des Contrats de Performance Energétique, publiée en novembre 2022.

[4] Articles L. 2191-2 et L. 2191-3 du Code de la commande publique. A ce titre, l’article R. 2191-3 du même code prévoit une avance obligatoire de 5 % pour les marchés dépassant 50 000 euros et 2 mois.

[5] Article L. 2191-4 du Code de la commande publique.

[6] Article L. 2211-5 du code de la commande publique.