Installation nucléaire de base – principe de précaution

L’arrêt Comité de réflexion d’information et de lutte Anti-nucléaire
constitue un nouveau volet dans la saga contentieuse relative à la centrale
nucléaire de Flamanville. Prenant la suite des dispositions de la loi n° 61-842
du 2 août 1961 relative à la lutte contre
les pollutions atmosphériques et les odeurs, la loi n° 2006-686 du 13 juin
2006 relative à la transparence et à la
sécurité en matière nucléaire est venu prévoir à son article 29 que la
création des installations nucléaires de base est soumise à autorisation
délivrée par décret pris après avis de l’Autorité de sûreté nucléaire (Depuis
l’ordonnance n° 2012-6 du 5 janvier 2012 modifiant les livres Ier et V du code
de l’environnement, ces dispositions ont été codifiées dans le Code de
l’environnement).

 

Une fois l’autorisation délivrée, la
loi prévoit que l’Autorité de sûreté nucléaire définit pour son application
« notamment, en tant que de besoin, les prescriptions relatives aux
prélèvements d’eau de l’installation et aux substances radioactives issues de
l’installation », les prescriptions fixant les limites de rejets de
l’installation dans l’environnement étant soumises à homologation
ministérielle. En vertu de l’article 45 de la loi du 13 juin 2006, les litiges
relatifs aux décisions administratives prises en application de l’article 29
sont soumis à un contentieux de pleine juridiction. En l’espèce, l’association
requérante contestait l’arrêté du 15 septembre 2010 homologuant la décision n°
2010-DC-0188 de l’autorité de sûreté nucléaire du 7 juillet 2010 fixant les
limites de rejets dans l’environnement des effluents liquides et gazeux pour
l’exploitation des différents réacteurs de l’installation de Flamanville.

 

1) Depuis sa réécriture par le
décret n° 2010-164 du 22 février 2010 relatif
aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives, l’article
R. 311-1 du Code de justice administrative prévoit que « le Conseil d’Etat
est compétent pour connaître en premier et dernier ressort : (…) 4° Des recours
dirigés contre les décisions prises par les organes des autorités suivantes, au
titre de leur mission de contrôle ou de régulation (…) l’Autorité de sûreté
nucléaire ». En l’espèce, un certain flou contentieux existait sur
l’interprétation qu’il convenait de donner de ces dispositions. Dans le silence
du texte, le doute portait sur la question de savoir si les arrêtés ministériels
homologuant les décisions prises par l’Autorité de sûreté nucléaire devaient
également être regardés comme relevant de la compétence du Conseil d’Etat en
premier ressort. La question n’était pas que théorique puisque l’association
requérante avait d’abord saisi le Tribunal administratif de Caen qui avait
ensuite transféré la requête au Conseil d’Etat par une ordonnance en date du 12
juillet 2012.

 

Commentant la nouvelle rédaction de
l’article R. 311-1 4°, Jacques Arrighi de Casanova et Jacques-Henri Stahl
relevaient que cette rédaction « a pour vertu de souligner que la
compétence d’attribution de premier ressort du Conseil d’État doit s’entendre
de façon stricte » (Le décret n° 2010-164 du 22 février 2010 relatif aux
compétences et au fonctionnement des juridictions administratives, RFDA, 2010,
p. 387). En l’espèce, il ne faisait aucun doute que l’Autorité de sûreté
nucléaire, lorsqu’elle intervient pour fixer les limites de rejets d’une
installation nucléaire de base dans l’environnement, le fait au titre de sa
mission de contrôle et de régulation. Cependant, l’arrêté ministériel
d’homologation, qui n’entrait pas dans le champ du 2e de cet article
relatif aux actes réglementaires des ministres, n’était pas davantage visé par
le 4°. Le Conseil d’Etat a néanmoins décidé que les dispositions du 4° de
l’article R. 311-1 « doivent être regardées comme donnant compétence au
Conseil d’Etat pour connaître en premier et dernier ressort des recours dirigés
tant contre les décisions prises par l’Autorité de sûreté nucléaire au titre de
sa mission de contrôle et de régulation que contre celles par lesquelles les
ministres homologuent ces décisions ». Il a ainsi choisi d’adopter une
lecture opportune de la disposition en cause dans un souci louable de bonne
administration de la justice.

 

2) L’association requérante
soulevait plusieurs moyens relatifs à la procédure suivie, à l’insuffisance du
dossier de demande d’autorisation et à celle de l’étude d’impact. Le moyen
principal concernait néanmoins la méconnaissance du principe de précaution
garanti par l’article 5 de la Charte de l’environnement. Aux regards de ses
implications, ce moyen paraissait le plus ajusté à la stratégie contentieuse de
l’association requérante visant à faire censurer l’homologation de décisions de
l’Autorité de sûreté nucléaire qu’elle estimait trop peu protectrice au regard
des dangers auxquels exposaient les rejets autorisés. Plus précisément, elle
estimait que l’arrêté contesté autorisait une augmentation importante des
limites des rejets de tritium sous forme gazeuse ou liquide, en dépit des
risques potentiels de cette substance radioactive, notamment en cas de
bio-accumulation dans l’organisme.

 

Le Conseil d’Etat avait récemment
précisé, dans un arrêt Association
coordination interregionale stop tht et autres (CE,
12 avril 2013, Association coordination interrégionale stop tht et autres, n°
342409), les implications du principe de précaution, en faisant évoluer son
contrôle sur les déclarations d’utilité publique. Adaptant le considérant de
principe de cet arrêt aux mesures relatives aux installations nucléaires de
base, le Conseil d’Etat décide « qu’il incombe à l’autorité administrative
compétente en matière d’installations nucléaires de base de rechercher s’il existe
des éléments circonstanciés de nature à accréditer l’hypothèse de risques de
dommages graves et irréversibles pour l’environnement ou d’atteintes à
l’environnement susceptibles de nuire de manière grave à la santé, qui
justifieraient, en dépit des incertitudes subsistant quant à leur réalité et à
leur portée en l’état des connaissances scientifiques, l’application du
principe de précaution ».

 

En l’espèce néanmoins, le Conseil
d’Etat n’a pas fait droit à l’argumentation de l’association requérante. Il a
jugé d’une part que les limites maximales de rejet de tritium autorisées
demeurent très inférieures à celles qui sont prévues par la réglementation
sanitaire en vigueur et d’autre part que l’augmentation des limites de rejet du
tritium s’accompagnait d’une diminution des rejets d’autres substances
radioactives. Il a par ailleurs relevé que plusieurs études ou documents
confirmaient l’absence de risques graves pour l’environnement ou la santé
publique. Par conséquent, il refuse de censurer une erreur d’appréciation de
l’administration dans l’évaluation des risques de l’installation. Autrement
dit, pour le juge, les conditions d’application du principe de précaution ne
sont pas réunies en l’espèce faute pour l’association requérante de démontrer
l’existence d’un risque potentiel.

Communiqué de presse du Gouvernement du 4 novembre 2014 : le prix de l’ARENH n’évoluera pas avant juillet 2015

Un décret devrait bientôt être publié pour définir les nouvelles modalités de calcul du prix de l’Accès Régulé à l’Electricité Nucléaire Historique (ARENH). Sur la base de ce futur décret, la Commission de régulation de l’énergie (CRE) devrait proposer un nouveau prix de l’ARENH. Le projet de décret est actuellement soumis à l’examen de la Commission européenne et a déjà donné lieu à un avis de la CRE et de l’Autorité de la concurrence. 

Dans le cadre de cette réforme, le ministère chargé de l’énergie et le ministère chargé de l’économie ont annoncé dans un communiqué du 4 novembre 2014 : « (…) afin de préserver le pouvoir d’achat des français, le Gouvernement a décidé de maintenir le prix de l’Accès Régulé à l’Électricité Nucléaire Historique (ARENH) à son prix actuel, c’est-à-dire 42 € par mégawattheure. Cette décision conduit aussi à reporter au 1er juillet 2015 la réévaluation du prix de l’ARENH, qui était initialement prévue au 1er janvier 2015 ».

On précisera également que la CRE a estimé à environ +2€/MWh l’évolution du prix de l’ARENH en 2015.

(1) ARENH : dispositif qui permet à tout fournisseur d’obtenir une certaine quantité d’électricité de base à un prix régulé reflétant la réalité des coûts complets du parc nucléaire français

(2) Délibération de la CRE du 24 juillet 2014 portant avis sur le projet de décret portant modification du décret n° 2011-466 du 28 avril 2011 fixant les modalités d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique et avis n° 14-A-16 de l’Autorité de la concurrence du 20 octobre 2014 concernant un projet de décret portant modification du décret n° 2011-466 du 28 avril 2011 fixant les modalités d’accès régulé à l’électricité nucléaire historique

 

 

Réforme des tarifs réglementés de vente d’électricité

Décret n° 2014-1250 du 28 octobre 2014 modifiant le décret n° 2009-975 du 12 août 2009 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité

 

Arrêté du 30 octobre 2014 relatif aux tarifs réglementés de vente de l’électricité

 

Le décret n° 2009-975 encadrant la fixation des tarifs réglementés de vente de l’électricité a été modifié par le décret n° 2014-1250 du 28 octobre 2014 pour mettre en œuvre la méthode dite d’empilement des coûts définie à l’article L. 337-6 du Code de l’énergie. Cette méthode vise à prendre en compte dans le calcul des tarifs réglementés de vente de l’électricité les coûts d’approvisionnement et de commercialisation supportés par les fournisseurs alternatifs. L’objectif de cette méthode est de renforcer la contestabilité des tarifs réglementés de vente de l’électricité (c’est-à-dire la possibilité pour un fournisseur alternatif de proposer à un client une offre de marché compétitive par rapport aux tarifs réglementés de vente), de manière à favoriser l’accès des fournisseurs alternatifs au marché.

 

Cette méthode d’empilement des coûts doit être conciliée avec la règle de la couverture des coûts posée à l’article L. 337-5 du Code de l’énergie : le niveau des tarifs réglementés de vente doit permettre de couvrir les coûts supportés par les opérateurs historiques (EDF et les entreprises locales de distribution).

 

 On notera toutefois que l’article 41 du projet de loi sur la transition énergétique dans sa version adoptée par l’Assemblée nationale le 14 octobre 2014 prévoit de modifier l’article L. 337-5 du Code de l’énergie pour y supprimer la référence aux coûts supportés par les opérateurs historiques et renvoyer aux seuls coûts mentionnés à l’article L. 337-6 du Code de l’énergie. La méthode d’empilement des coûts se substituerait alors à celle de la couverture des coûts des opérateurs historiques.

 

L’arrêté du 30 octobre 2014 fixe de nouvelles grilles tarifaires dans le cadre défini par le décret n° 2014-1250 du 28 octobre 2014.

 

Cour administrative d’appel de Lyon, 13 novembre 2014, ERDF, n° 13LY00657

Dans un contentieux portant sur
l’exécution d’un contrat de concession de distribution d’électricité, la Cour
administrative d’appel de Lyon a rejeté le recours formé par la société ERDF,
en sa qualité de concessionnaire, contre la délibération par laquelle
l’autorité concédante a fixé le taux forfaitaire qui permet de tenir compte,
dans le calcul des redevances de concession, des dépenses internes de maîtrise
d’œuvre et de maîtrise d’ouvrage que supporte l’autorité concédante lorsqu’elle
réalise des travaux sur le réseau concédé. La Cour a considéré que cette
délibération n’est pas détachable des conditions d’exécution du contrat et
qu’elle n’est dès lors pas susceptible de faire l’objet d’un recours en
annulation.

 

Le juge d’appel a précisé qu’en
l’espèce, la délibération se borne à donner acte du taux forfaitaire qui était
appliqué par les parties depuis le début de l’exécution du contrat et qu’à ce
titre, elle n’entraîne pas de conséquences financières telles qu’elle pourrait
être assimilée à une mesure de résiliation de la concession, seule susceptible
d’ouvrir la possibilité d’un recours de plein contentieux en reprise des
relations contractuelles conformément à la décision Commune de Béziers (CE,
21 mars 2011, n° 304806).

 

Ce faisant, la Cour a refusé
d’étendre la solution retenue par la jurisprudence Commune de Béziers aux actes d’exécution du contrat, alors pourtant
que son rapporteur public l’y invitait et que plusieurs tribunaux
administratifs avaient procédé à cette extension (Voir notamment TA Lille, 20
févr. 2013, n° 1005463, AJDA 2013, p. 1115, conclusions C. Frackowiak).

 

Au-delà de la question liée à la
recevabilité des recours portés contre les actes d’exécution des contrats –
appelée sans doute à évoluer à l’avenir – cet arrêt est très intéressant en ce
qu’il apprécie la commune intention des parties au regard de la pratique
contractuelle : bien que, dans cette affaire, le contrat de concession ne
le mentionne pas, le taux lié aux dépenses internes de maîtrise d’œuvre et de
maîtrise d’ouvrage supportées par l’autorité concédante est appliqué depuis le
début de l’exécution du contrat pour le calcul des redevances et, dès lors, le
concessionnaire ne peut pas le remettre en cause unilatéralement.

Annulation d’un arrêté préfectoral autorisant une prise d’eau et déclarant d’utilité publique des travaux de prélèvement de l’eau : modulation de la décision du juge dans le temps au regard des conséquences manifestement excessives existantes

CAA Nantes, 27 juin 2014, Fédération départementale des syndicats d’exploitants agricole du Finistère, n° 12NT02681, n° 12NT02682 et n° 12NT02710

La Cour administrative d’appel de Nantes s’est prononcée le 27 juin 2014 sur la légalité de deux arrêtés préfectoraux relatifs à l’autorisation d’une collectivité publique à établir une prise d’eau dans un cours d’eau non domanial, en vue de l’alimentation en eau destinée à la consommation humaine, à établir une conduite de transport de l’eau ainsi prélevée, à la détermination des périmètres de protection autour d’un tel point de prélèvement des eaux superficielles, ainsi qu’à la déclaration d’utilité publique des travaux de prélèvement d’eau destinée à l’alimentation des collectivités humaines. Après avoir considéré que ces opérations constituaient un même programme général de travaux au sens des articles R. 122-3 et R. 122-8 du Code de l’environnement, le juge a apprécié la légalité de ces arrêtés dans leur globalité. Il annule alors l’un et l’autre des actes soumis à son examen pour deux motifs : l’information incomplète des populations au cours de l’enquête publique et l’insuffisance de l’étude d’impact. Toutefois, le juge module l’effet de cette annulation dans le temps au regard des conséquences manifestement excessives que pourrait avoir l’effet rétroactif de son annulation dès lors que les arrêtés en cause permettent d’assurer aux populations avoisinantes une consommation suffisante en eau et qu’aucune autre mesure ne permettrait de répondre à un tel besoin. Il considère alors que l’annulation des arrêtés doit intervenir à compter du 1er mars 2015, le temps pour le Préfet de prendre « à l’issue d’une nouvelle enquête publique et dans des conditions régulières, un nouvel arrêté autorisant et déclarant d’utilité publique tant la prise d’eau de Penhoat, la conduite de transport de l’eau et les ouvrages annexes y afférent, que les périmètres de protection (…) ».

 

Condamnation de la France pour manquements à la directive « nitrate »

Le 4 septembre 2014, la France s’est
fait condamner par la Commission de justice de l’Union européenne (CJUE) pour
manquement à la directive 91/676/CEE relative à la protection des eaux contre
la pollution par les nitrates à partir de sources agricoles. Plus précisément,
la CJUE a examiné la réglementation française au regard des exigences de
l’article 5 de la directive précitée imposant aux Etat d’élaborer des
programmes d’actions portant sur les zones vulnérables définies à l’article 3
de la même directive. Les manquements de la France à la directive ont été
reconnus à plusieurs égards par le CJUE. On relèvera, parmi les arguments de la
Commission retenus, que la Cour a, d’abord, considéré que la France a établi un
calendrier d’interdiction d’épandage des fertilisants azotés en violation des
règles précitées dès lors que celui-ci ne permettait pas de garantir
l’absorption de l’azote par les plantes et ainsi de limiter la pollution des
eaux. La Cour estime, par ailleurs, que les mesures prises par la France pour
imposer aux agriculteurs une capacité de stockage des effluents d’élevage
étaient insuffisantes dès lors qu’elles étaient calées sur le calendrier
d’interdiction d’épandage des fertilisants, évoqué ci-avant. Dans son quatrième
grief, la Commission a également démontré que la circulaire du 15 mai 2003,
énumérant les instructions relatives à la mise en œuvre du programme de
maîtrise des pollutions d’origine agricole qui fixe des valeurs de rejets
azotés par types d’animaux, repose sur des calculs erronés et ne permettait
pas, ainsi, de garantir le respect de la limite d’épandage d’effluent, ce que
la Cour a également admis. Enfin, la condamnation de la France repose également
sur le fait que la réglementation adoptée ne comporte pas de critères clairs, précis
et objectifs conformément aux exigences du principe de sécurité juridique,
concernant les conditions d’épandage de fertilisants sur les sols en forte
pente.

Engagement de la responsabilité de l’Etat pour manquement aux obligations communautaires en matière de protections des eaux contre la pollution par les nitrates

A la suite des condamnations de la France par la CJUE les 8 mars 2001 (aff. C-266/99) et 13 juin 2013 (aff. C-193/12) pour manquement à la directive 91/676/CEE relative à la protection des eaux contre la pollution par les nitrates à partir de sources agricoles, le juge administratif a eu l’occasion de se prononcer sur la responsabilité pour faute de l’Etat à la suite d’un dommage survenu à un promeneur à cheval sur une plage bretonne. En effet, M. B. a engagé la responsabilité de l’Etat après le décès de son animal survenu à la suite d’une chute dans une vasière sur la plage de Saint-Michel-en-Grève. Dans sa décision du 21 juillet 2014, le Conseil d’Etat a reconnu l’existence d’une faute de la part de l’Etat, de nature à engager sa responsabilité, du fait des carences établies dans la mise en œuvre de la réglementation européenne et nationale destinée à protéger les eaux de toute pollution d’origine agricole alors que ce dernier avait été condamné par le Juge communautaire plusieurs années auparavant. Après avoir confirmé le lien de causalité entre cette faute et le décès de l’animal, le juge a imposé à l’Etat d’indemniser M. B. Une seule cause exonératoire a toutefois été admise, atténuant ainsi la responsabilité de l’Etat, et tenant au fait que M. B avait fait preuve d’une particulière imprudence en empruntant la portion dangereuse de la plage alors qu’une autre route était praticable et qu’il connaissait bien les lieux ne pouvant ainsi ignorer l’existence du risque d’accident à cet endroit.

Modification des règles d’implantation et de démantèlement des éoliennes – Arrêté du 6 novembre 2014

Un arrêté ministériel du 6 novembre 2014 modifie la distance minimale d’éloignement entre les éoliennes et les radars et prévoit que, s’agissant des radars météorologiques, l’exploitant pourra implanter ses éoliennes en deçà des distances règlementaires, à la condition de faire réaliser une étude spécifique établissant le caractère acceptable des impacts provoqués par ses aérogénérateurs. L’arrêté précise également que l’obligation de démantèlement des éoliennes couvrira désormais les « câbles dans un rayon de 10 mètres autour des aérogénérateurs et des postes de livraison ». Enfin, la réactualisation du montant de la garantie financière obligatoire en matière d’installations classées, auparavant annuelle, ne sera plus exigée que tous les 5 ans.

Le projet de Loi

L’avant projet de loi pour la croissance et l’activité, porté par le Ministre de l’Economie, sera présenté en Conseil des Ministres le 10 décembre 2014. Ce projet prévoit notamment d’étendre à toutes les régions les dispositions de l’article 9 de l’ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 (actuellement applicables uniquement en Champagne-Ardenne et en Franche-Comté), lesquelles instituent, pour une durée de trois ans, une expérimentation visant à ne prévoir qu’une seule autorisation valant à la fois autorisation au sens du droit des Installations Classées pour la Protection de l’Environnement (ICPE) et, selon les cas, permis de construire, autorisation de défrichement, autorisation d’exploiter une installation de production électrique, approbation pour effectuer des travaux d’utilité publique portant sur un ouvrage de distribution électrique et dérogation aux interdictions visant à protéger le patrimoine naturel. Cette expérimentation concernerait les projets « présentant un intérêt majeur pour l’activité économique, compte tenu du caractère stratégique de l’opération concernée, de la valeur ajoutée qu’elle produit, de la création ou de la préservation d’emplois qu’elle permet ou du développement durable du territoire qu’elle rend possible, dans toutes les régions ». Dans le même sens, le projet de Loi  » Macron  » prévoit également l’extension à l’Ile-de-France de l’expérimentation sur le certificat de projet.

Installation nucléaire de base – principe de précaution

L’arrêt
Comite de réflexion d’information et de
lutte Anti-nucléaire constitue un nouveau volet dans la saga contentieuse
relative à la centrale nucléaire de Flamanville. Prenant la suite des
dispositions de la loi n° 61-842 du 2 août 1961 relative à la lutte contre les pollutions atmosphériques et les odeurs,
la loi n° 2006-686 du 13 juin 2006 relative
à la transparence et à la sécurité en matière nucléaire est venu prévoir à
son article 29 que la création des installations nucléaires de base est soumise
à autorisation délivrée par décret pris après avis de l’Autorité de sûreté
nucléaire (Depuis l’ordonnance n° 2012-6 du 5 janvier 2012 modifiant les livres
Ier et V du Code de l’environnement, ces dispositions ont été codifiées dans le
Code de l’environnement).

Une
fois l’autorisation délivrée, la loi prévoit que l’Autorité de sûreté nucléaire
définit pour son application « notamment, en tant que de besoin, les
prescriptions relatives aux prélèvements d’eau de l’installation et aux
substances radioactives issues de l’installation », les prescriptions
fixant les limites de rejets de l’installation dans l’environnement étant
soumises à homologation ministérielle. En vertu de l’article 45 de la loi du 13
juin 2006, les litiges relatifs aux décisions administratives prises en
application de l’article 29 sont soumis à un contentieux de pleine juridiction.
En l’espèce, l’association requérante contestait l’arrêté du 15 septembre 2010
homologuant la décision n° 2010-DC-0188 de l’autorité de sûreté nucléaire du 7
juillet 2010 fixant les limites de rejets dans l’environnement des effluents
liquides et gazeux pour l’exploitation des différents réacteurs de
l’installation de Flamanville.

1)
Depuis sa réécriture par le
décret n° 2010-164 du 22 février 2010 relatif
aux compétences et au fonctionnement des juridictions administratives, l’article
R. 311-1 du Code de justice administrative prévoit que « le Conseil d’Etat
est compétent pour connaître en premier et dernier ressort : (…) 4° Des recours
dirigés contre les décisions prises par les organes des autorités suivantes, au
titre de leur mission de contrôle ou de régulation (…) l’Autorité de sûreté
nucléaire ». En l’espèce, un certain flou contentieux existait sur
l’interprétation qu’il convenait de donner de ces dispositions. Dans le silence
du texte, le doute portait sur la question de savoir si les arrêtés
ministériels homologuant les décisions prises par l’Autorité de sûreté
nucléaire devaient également être regardés comme relevant de la compétence du
Conseil d’Etat en premier ressort. La question n’était pas que théorique
puisque l’association requérante avait d’abord saisi le Tribunal administratif
de Caen qui avait ensuite transféré la requête au Conseil d’Etat par une
ordonnance en date du 12 juillet 2012.

Commentant
la nouvelle rédaction de l’article R. 311-1 4°, Jacques Arrighi de Casanova et
Jacques-Henri Stahl relevaient que cette rédaction « a pour vertu de
souligner que la compétence d’attribution de premier ressort du Conseil d’État
doit s’entendre de façon stricte » (Le décret n° 2010-164 du 22 février
2010 relatif aux compétences et au fonctionnement des juridictions
administratives, RFDA, 2010, p. 387). En l’espèce, il ne faisait aucun doute
que l’Autorité de sûreté nucléaire, lorsqu’elle intervient pour fixer les
limites de rejets d’une installation nucléaire de base dans l’environnement, le
fait au titre de sa mission de contrôle et de régulation. Cependant, l’arrêté
ministériel d’homologation, qui n’entrait pas dans le champ du 2e de
cet article relatif aux actes réglementaires des ministres, n’était pas
davantage visé par le 4°. Le Conseil d’Etat a néanmoins décidé que les
dispositions du 4° de l’article R. 311-1 « doivent être regardées comme
donnant compétence au Conseil d’Etat pour connaître en premier et dernier
ressort des recours dirigés tant contre les décisions prises par l’Autorité de
sûreté nucléaire au titre de sa mission de contrôle et de régulation que contre
celles par lesquelles les ministres homologuent ces décisions ». Il a
ainsi choisi d’adopter une lecture opportune de la disposition en cause dans un
souci louable de bonne administration de la justice.

2)L’association
requérante soulevait plusieurs moyens relatifs à la procédure suivie, à
l’insuffisance du dossier de demande d’autorisation et à celle de l’étude
d’impact. Le moyen principal concernait néanmoins la méconnaissance du principe
de précaution garanti par l’article 5 de la Charte de l’environnement. Aux regards
de ses implications, ce moyen paraissait le plus ajusté à la stratégie
contentieuse de l’association requérante visant à faire censurer l’homologation
de décisions de l’Autorité de sûreté nucléaire qu’elle estimait trop peu
protectrice au regard des dangers auxquels exposaient les rejets autorisés.
Plus précisément, elle estimait que l’arrêté contesté autorisait une
augmentation importante des limites des rejets de tritium sous forme gazeuse ou
liquide, en dépit des risques potentiels de cette substance radioactive,
notamment en cas de bio-accumulation dans l’organisme.

Le
Conseil d’Etat avait récemment précisé, dans un arrêt Association coordination interregionale stop tht et autres (CE,
12 avril 2013, Association coordination interrégionale stop tht et autres, n°
342409), les implications du principe de précaution, en faisant évoluer son
contrôle sur les déclarations d’utilité publique. Adaptant le considérant de
principe de cet arrêt aux mesures relatives aux installations nucléaires de
base, le Conseil d’Etat décide « qu’il incombe à l’autorité administrative
compétente en matière d’installations nucléaires de base de rechercher s’il
existe des éléments circonstanciés de nature à accréditer l’hypothèse de
risques de dommages graves et irréversibles pour l’environnement ou d’atteintes
à l’environnement susceptibles de nuire de manière grave à la santé, qui
justifieraient, en dépit des incertitudes subsistant quant à leur réalité et à
leur portée en l’état des connaissances scientifiques, l’application du
principe de précaution ».

En
l’espèce néanmoins, le Conseil d’Etat n’a pas fait droit à l’argumentation de
l’association requérante. Il a jugé d’une part que les limites maximales de
rejet de tritium autorisées demeurent très inférieures à celles qui sont
prévues par la réglementation sanitaire en vigueur et d’autre part que
l’augmentation des limites de rejet du tritium s’accompagnait d’une diminution
des rejets d’autres substances radioactives. Il a par ailleurs relevé que plusieurs
études ou documents confirmaient l’absence de risques graves pour
l’environnement ou la santé publique. Par conséquent, il refuse de censurer une
erreur d’appréciation de l’administration dans l’évaluation des risques de
l’installation. Autrement dit, pour le juge, les conditions d’application du
principe de précaution ne sont pas réunies en l’espèce faute pour l’association
requérante de démontrer l’existence d’un risque potentiel.

Naissance de la Lettre d’actualités Juridiques Energie & Environnement

Depuis plusieurs années, le Cabinet a le plaisir de faire paraître sur son site internet sa Lettre d’Actualités Juridiques. Réalisée par les avocats du Cabinet, elle permet chaque mois d’offrir une présentation synthétique de l’actualité du droit dans tous les secteurs de la vie juridique traités par le Cabinet en lien avec les besoins de ses clients.

Conscient de l’importance croissante des problématiques liées à l’Energie et à l’Environnement, deux secteurs du droit en plein essor et pour lesquels des synergies existent et ne vont cesser de s’accroître, en particulier dans le cadre de la transition énergétique qui fait actuellement l’objet d’un projet de loi en discussion au Parlement, le Cabinet a décidé de leur dédier un support spécifique : la Lettre d’Actualités Juridiques Energie & Environnement.

Tous les mois, la Lettre d’Actualités Juridiques Energie & Environnement aura pour objet de présenter l’actualité de ces secteurs du droit, qu’il s’agisse des textes importants que nous aurons identifiés ou des décisions de justice marquantes, avec une double visée à la fois pratique et rigoureuse, afin d’offrir une information de qualité et pleinement opérationnelle aux clients du Cabinet, de manière à les guider au mieux dans ces domaines en plein développement. 

La Rédaction

 

Illégalité de trois clauses du cahier des charges de la concession de distribution publique d’électricité de la Communauté urbaine du Grand Nancy

L’arrêt
M. Mietkiewicz et autres rendu par la
Cour administrative d’appel de Nancy vient apporter d’éclairantes précisions
sur le régime juridique des concessions de distribution publique d’électricité.

Par une
délibération en date du 15 avril 2011, la Communauté urbaine du grand Nancy
avait résilié son contrat de concession de distribution publique d’électricité
et autorisé son président à conclure un nouveau contrat de concession, signé le
18 avril 2011 avec les sociétés ERDF et EDF. Les requérants, usagers du service
public concédé et contribuables locaux, avaient formé un recours gracieux
contre la délibération et la décision de signer le contrat. Devant le rejet qui
leur avait été opposé, ils avaient saisi le Tribunal administratif de Nancy de
la légalité de ces actes. Celui-ci ayant rejeté les requêtes la Cour
administrative d’appel de Nancy fut saisie de ces jugements et lia les six
requêtes pour y répondre par un arrêt commun.

Statuant
sur la légalité d’actes détachables d’un contrat de concession de distribution
publique d’électricité, l’arrêt M.
Mietkiewicz et autres est particulièrement intéressant s’agissant de
l’appréciation portée par le juge sur la légalité de certaines clauses du
cahier des charges annexé au contrat. En effet, au-delà de la confirmation du
pouvoir de contrôle des autorités concédantes dans la lignée de l’arrêt
SIPPEREC (CAA Paris, 25 mars 2013, SIPPEREC, n° 10PA04594, BJCP, 2013, p. 293),
la Cour administrative d’appel de Nancy est venu affirmer la propriété publique
des dispositifs de comptage déployés chez les usagers pour l’exploitation du
service public de la distribution d’électricité (I) et préciser les éléments de
calcul de l’indemnité pouvant être versée au concessionnaire pour la valeur non
amortie des biens concédés en fin de contrat (II). 

 

I/ La propriété publique des dispositifs de
comptage

 

Parmi
les questions que posait le contrat litigieux, celle de la propriété des
dispositifs de comptage avait cristallisé une partie des débats. Les compteurs électriques ou dispositifs de
comptage servent à mesurer la quantité d’énergie électrique consommée dans un
lieu donné. A ce titre, ils constituent un accessoire nécessaire à l’exercice
du service public de la distribution d’électricité. Le
décret n° 2010-1022 du 31 août 2010 relatif
aux dispositifs de comptage sur les réseaux publics d’électricité avait
prévu le déploiement de nouveaux dispositifs de comptage dits
« intelligents ». L’adaptation du cahier des charges de la concession
à ce déploiement constituait l’un des motifs de la conclusion d’un nouveau
contrat par la Communauté urbaine. Toutefois, il était prévu aux articles 2 et
19 du cahier des charges que les dispositifs de comptage étaient exclus des
ouvrages concédés ; ils étaient donc, par conséquent, la propriété du
concessionnaire. Les requérants demandaient l’annulation de ces clauses, qu’ils
jugeaient réglementaires.

Dans
un arrêt Commune de Douai (CE,
21 déc. 2012, Commune de Douai, n° 342788) le Conseil d’Etat avait jugé, en
synthétisant sa position antérieure, que constitue des biens de retour
l’ensemble des biens « nécessaires au fonctionnement du service
public » faisant l’objet d’une délégation, qu’ils soient meubles ou
immeubles. Dans ce cadre très général, la qualité
de biens de retour des dispositifs de comptage était discutée en jurisprudence.
Dans son jugement du 14 mai 2013, le Tribunal
administratif de Nancy, sans qualifier expressément les dispositifs de comptage
d’ouvrages de branchement, avait estimé qu’ils ne relevaient pas de la
domanialité publique dès lors qu’ils équipaient les habitations privées des usagers du
service public. Il en avait tiré pour conséquence, en application de la
jurisprudence Commune de Douai, que
les parties avaient pu prévoir une appropriation privative de ceux-ci par le
concessionnaire pour la durée du contrat « sans nécessairement
méconnaître (la loi) ». Le Conseil d’Etat avait cependant précisé dans cet
arrêt que, outre le caractère temporaire de l’appropriation,
le contrat devait comporter des garanties assurant la continuité du service
public, notamment la faculté pour la personne publique de s’opposer à toute
cession des biens en cause. Contraint de s’assurer du respect de ces
conditions, le Tribunal administratif avait jugé que les stipulations litigieuses
réservaient « implicitement, mais
nécessairement, la faculté, pour l’autorité concédante, de s’opposer à la
cession, en cours de délégation, desdits ouvrages ou des droits détenus par le
concessionnaire (nous soulignons) ». Ainsi, mettant de côté la commune
intention des parties qui se déduisait tant de la volonté exprimée
littéralement à travers les clauses du contrat que de leurs prises de positions
publiques, les premiers juges avaient tenté de donner des stipulations
litigieuses une lecture assurant leur conformité au régime juridique des biens
de retour. Ce faisant, ils avaient procédé à l’équivalent de ce qu’on qualifie
parfois d’interprétation « neutralisante » en contentieux constitutionnel (Sur
cette notion voir Rousseau D., Droit du
contentieux constitutionnel, Paris Montchrestien, 8e, 2008, p. 159 et
suivantes). Une telle façon de faire pouvait conduire à fragiliser les
principes que le juge entendait préserver. En particulier, elle ne réglait pas
la question du statut de ces biens en fin de contrat et aurait pu conduire à ce
que les dispositifs de comptage soient analysés comme étant des biens de
reprise, impliquant le versement d’une indemnité au concessionnaire en fin de
contrat.

Une telle solution a été expressément infirmée
dans la décision commentée. Rappelant que les parties ne « contestent
pas la portée qu’elles ont fixé d’une commune intention » des stipulations
contractuelles excluant des ouvrages concédés les dispositifs de comptage, la
Cour a jugé que ceux-ci constituent des ouvrages de branchement au sens des
dispositions de l’article 1 du décret
n° 2007-1280 du 28 août 2007 et font, en tant que tels, parties du réseau
de distribution appartenant, en vertu de l’article L. 322-4 du Code de
l’énergie, à l’autorité concédante. Cette solution vient ainsi clarifier le
régime juridique des dispositifs de comptage en matière de distribution
publique d’électricité. La Cour estime en effet qu’il s’agit de biens
appartenant au patrimoine des autorités concédantes par effet de la loi. En
tant que tels, ils ne peuvent donc faire l’objet d’aucune appropriation
privative, même provisoire, et ce quelles que soient les garanties prévues au
contrat – qui, en l’espèce, n’en comportait pas, du moins pas expressément.

 

II/  La
censure de l’indemnité due au titre des biens non amortis

 

Les requérants soutenaient que
l’indemnité de sortie définie à l’article 31 du cahier des charges de la
concession, due au concessionnaire en cas de résiliation ou de non
renouvellement du contrat de concession, n’était pas justifiée. La Cour a
d’abord pris soin de rappeler le principe du retour gratuit à l’autorité
concédante des biens nécessaires au fonctionnement du service public qui ont
été amortis en cours d’exécution du contrat, tout en rappelant, dans le même
temps, que ce principe ne fait pas obstacle au droit du concessionnaire à être
indemnisé à hauteur des investissements non amortis à l’expiration de la
concession, ce que le Conseil d’Etat avait déjà admis lorsque des
investissements nouveaux sont mis à la charge du concessionnaire en cours de contrat
(CE, avis, 19 avril 2005, n° 371234). Dans ses conclusions sur l’affaire
commentée, le rapporteur public a néanmoins relevé l’invraisemblance d’une
telle hypothèse en l’espèce, compte tenu de la durée – trente ans – du contrat
de concession. 

La
Cour a ensuite précisé les règles applicables aux modalités de calcul de
l’indemnité due au titre des biens de retour non amortis en cas de résiliation
du contrat. Elle a rappelé que le montant de cette indemnité doit en principe
correspondre à la valeur nette comptable inscrite au bilan de la société
concessionnaire. Ce principe avait récemment été confirmé par le Conseil d’Etat
dans l’arrêt Commune de Douai
s’agissant également d’une concession de distribution d’électricité. A cette
indemnité due au titre des biens non amortis, peut s’ajouter l’indemnisation
d’autres préjudices subis par le concessionnaire du fait de la résiliation tel
que le manque à gagner. Faisant application d’une solution antérieure (CE,
4 mai 2011, Chambre de commerce et d’industrie de Nîmes, Uzès, Bagnols, Le
Vigan, n° 334280), la Cour en a cependant rappelé les limites :
il ne doit pas résulter au détriment de l’autorité concédante « une
disproportion manifeste entre l’indemnité ainsi fixée et le montant du
préjudice résultant, pour le concessionnaire, des dépenses qu’il a exposées et
du gain dont il a été privé ».

En l’espèce, l’article 31 du cahier des
charges de la concession prévoyait que l’indemnité de sortie égale au montant
des biens non amortis serait réévaluée par référence au taux de rémunération
des actifs gérés par la société ERDF de 7,25% par an, tel que fixé dans la
décision du 5 juin 2009 fixant les tarifs d’utilisation des réseaux publics
d’électricité pour la période 2009-2012 (dits « TURPE 3 ») –
c’est-à-dire le tarif perçu par la société ERDF au titre de la rémunération de
la mission qui lui est confiée dans le cadre des concessions. La Cour a admis
qu’en cas de résiliation du contrat, une indemnisation couvrant la rémunération
du capital investi puisse s’ajouter à l’indemnité égale à la valeur nette
comptable des biens non amortis mais a jugé qu‘en l’espèce les modalités de
réévaluation de l’indemnité étaient disproportionnées par rapport au préjudice
éventuellement subi par la société ERDF. En effet, elle a tiré les conséquences
de l’arrêt Société Direct Energie et
autres par lequel le Conseil d’Etat avait annulé le TURPE 3 au motif
notamment que ce taux de rémunération des actifs de 7,25 % résultait d’une
méthode de calcul « erronée en droit » en tant qu’elle ne prenait pas
« en considération les " comptes spécifiques des concessions ",
qui correspondent aux droits des concédants de récupérer gratuitement les biens
de la concession en fin de contrat » (CE,
28 novembre 2012, Société Direct Energie et autres, n° 330548). Assez
logiquement, la Cour administrative d’appel de Nancy a considéré dans la
décision commentée que si le taux de 7,25% n’était pas justifié s’agissant du
TURPE au niveau national, il ne l’était pas davantage pour le calcul de
l’indemnité de sortie prévue au niveau des concessions. Selon la Cour,
l’irrégularité de l’article 31, dépourvu de caractère réglementaire,
n’impliquait pas d’enjoindre à la Communauté urbaine de saisir le juge du
contrat. Elle a néanmoins estimé que la renégociation de cette clause et de
celles relatives aux dispositifs de comptage devra se faire par la voie d’un
avenant.

La Cour a ainsi apporté d’utiles
précisions sur les conditions dans lesquelles l’indemnité due au titre des
biens non amortis en cas de résiliation doit être fixée dans le cadre des
concessions de distribution publique d’électricité : les parties sont
tenues de se fonder sur les comptes spécifiques de la concession et notamment
sur les différentes modalités de financement prévisibles des investissements à
réaliser. Une telle méthode nécessite de connaître l’équilibre économique de
l’activité concédée, ce qui peut être délicat pour les autorités concédantes
compte tenu des difficultés qu’elles rencontrent souvent à obtenir de leur
concessionnaire les données financières de la concession. Cette solution
appelle donc nécessairement à une meilleure transparence de l’économie de la
concession. Ainsi, un fléchage des financements affectés aux ouvrages concédés
devrait pouvoir être établi et porté à la connaissance de l’autorité concédante
– permettant, accessoirement, de justifier la durée du contrat. C’est seulement
dans ces conditions, qu’une « juste » indemnité pourra être définie
au profit du concessionnaire en cas de résiliation. Ce faisant, la Cour
administrative d’appel de Nancy souligne que les aspects nationaux de
l’activité concédée ne sauraient avoir pour effet de déroger à certains
principes fondamentaux du droit des concessions au détriment des pouvoirs et du
patrimoine de l’autorité concédante.

En définitive, alors qu’un grand nombre
de contrats de concession de distribution publique d’électricité arrivent à
échéance, les illégalités de trois articles du cahier des charges relevées par
la Cour administrative d’appel de Nancy dans l’arrêt M.
Mietkiewicz et autres
(dont il faut préciser qu’il est devenu définitif) – ces articles faisant
l’objet, pour la plupart des concessions en vigueur, de clauses quasiment
identiques à celles de la concession de la Communauté urbaine du grand Nancy –
pourraient avoir un impact important sur les nouveaux cahiers des charges que
les autorités concédantes et leur concessionnaire seront appelés à négocier. A
échéance plus brève, en exécution de l’arrêt, la Communauté urbaine du Grand Nancy
a autorisé son président, dans une délibération du 14 novembre 2014, à signer
l’avenant n° 1 à la concession de distribution publique d’électricité,
modifiant les articles 2, 19 et 31 du cahier des charges.

Le transfert des attributions de police des maires aux présidents d’EPCI

L’activité législative de ces dernières années à progressivement conduit le législateur à donner puis étendre la possibilité aux présidents d’EPCI à fiscalité propre et de groupements de collectivités de se voir transférer des pouvoirs de police spéciale attachés à l’exercice d’une compétence transférée.

Dernièrement, les lois n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (MAPTAM), et n° 2014-366 du 24 mars 2014 pour l’accès au logement et un urbanisme rénové (ALUR) ont marqué de nouvelles avancées en la matière.

 

 I. LES COMPETENCES POUVANT DONNER LIEU A UN TRANSFERT DES ATTRIBUTIONS DE POLICE SONT LIMITATIVEMENT ENUMEREES

 On précisera tout d’abord que le transfert des attributions de police est conditionné par l’exercice effectif par l’EPCI à fiscalité propre ou, pour la collecte des déchets ménagers, par le groupement de collectivités, des compétences auxquelles elles se rattachent.

 L’article L. 5211-9-2 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) dans sa rédaction actuellement en vigueur prévoit le transfert des attributions de police suivantes :

 En matière d’assainissement : les maires transfèrent au président de l’EPCI dont ils sont membres et compétent en la matière la possibilité d’édicter des règlements de police en matière d’assainissement (art. L. 1311-2 du Code de la santé publique – CSP). Le président bénéficiaire peut ainsi compléter le règlement national au niveau local par des prescriptions particulières liées au territoire ; accorder des dérogations aux délais prescrits pour le raccordement au réseau public de collecte des eaux usées domestiques (art. L. 1331-1 al. 2 du CSP) ; autoriser le déversement d’eaux usées autres que domestiques dans le réseau public de collecte (art. L. 1331-10 du CSP) ;

En matière de collecte des déchets ménagers et assimilés : les maires transfèrent au président de l’EPCI ou du groupement de collectivité compétent dont ils sont membres la possibilité de régler la présentation et les conditions de la remise des déchets en fonction de leurs caractéristiques (fixation des modalités de collecte sélective, séparation de certaines catégories de déchets). On précisera sur ce point que le transfert des attributions de police est attaché à la compétence collecte, le transfert de la seule compétence traitement n’emportera pas le transfert des attributions de police en la matière ;

En matière de réalisation des aires d’accueil des gens du voyage : les maires transfèrent au président de l’EPCI dont ils sont membres, lorsque ce dernier est compétent, la possibilité d’interdire le stationnement des résidences mobiles en dehors des aires d’accueil aménagées, la possibilité de saisir le préfet pour qu’il mette en demeure les occupants en situation de stationnement irrégulier ; de recourir à l’évacuation forcée des résidences mobiles ;

En matière de voirie : les maires transfèrent au président de l’EPCI compétent les attributions de police en matière de circulation et du stationnement (interdiction ou limitation d’accès à certaines voies, réglementation de l’arrêt et du stationnement des véhicules, délivrance des permissions de voirie…) ainsi que la délivrance des autorisations de stationnement de taxi (fixation du nombre d’exploitants, autorisations de stationnement sur la voie publique…) ;

En matière d’habitat : les maires transfèrent au président de l’EPCI compétent les attributions de police en matière d’établissements recevant du public à usage total ou partiel d’hébergement (art. L. 123-3 du CCH), de sécurité des équipements communs des immeubles collectifs à usage principal d’habitation (art. L. 129-1 à L. 129-6 du CCH), de bâtiments menaçant ruine (art. L. 511-1 à L. 511-4, L. 511-5 et L. 511-6 du CCH) ;

En matière de sécurité des manifestations culturelles et sportives : les maires peuvent transférer au président de l’EPCI la possibilité d’ordonner aux organisateurs de manifestations sportives, récréatives ou culturelles d’assurer un service d’ordre lorsque leur objet ou leur importance le justifie voire même leur imposer la mise en place d’un service d’ordre ou le renforcement du service d’ordre déjà prévu ;

En matière de défense extérieure contre l’incendie : Si le texte de l’article L. 5211-9-2 du CGCT prévoit la possibilité pour les maires d’opérer un transfert des attributions de police en la matière, il est difficile de définir précisément en quoi consiste ces attributions dans la mesure le décret d’application visé à l’article L. 2225-4 du CGCT dont l’objet serait de déterminer les conditions d’application de ces articles n’est pas encore intervenu.

Aucun autre transfert des pouvoirs de police spéciale n’est possible hors ces compétences et les attributions de police ainsi visées par les dispositions du CGCT précitées.

 

II. LA PROCEDURE du transfert DES ATTRIBUTIONS DE POLICE AU PRESIDENT DE L’EPCI

 Selon la compétence considérée, le transfert des attributions de police peut être de plein droit – on parle aussi de transfert automatique – ou volontaire (autrement dit, facultatif).

A. Les transferts automatiques

 L’article L. 5211-9-2, I, du CGCT prévoit le transfert automatique des attributions de police afférentes aux compétences assainissement, collecte des déchets ménagers, réalisation des aires d’accueil des gens du voyage, voirie, habitat.

 Le Président de l’EPCI à fiscalité propre (ou le groupement de collectivités en matière de collecte de déchets ménagers et assimilés) disposant statutairement de ces compétences se voit automatiquement transférer les pouvoirs de police y afférents dans les conditions prévues à l’article L. 5211-9-2 du CGCT précité.

 Ce transfert n’est cependant pas inéluctable dès lors qu’un ou plusieurs maires peuvent s’y opposer. Pour ce faire, ils notifient leur opposition au président de l’EPCI concerné. Dans ce cas, le transfert des attributions de police (à bien distinguer du transfert de la compétence qui lui s’étend sur l’ensemble du territoire communautaire) ne concernera que le territoire des communes où le maire ne s’est pas opposé.

 On ajoutera que dans le cas où au moins un maire se serait opposé sur le territoire, le président de l’EPCI ou du groupement de collectivité bénéficiaire peut, dans les six mois suivant la notification de la première opposition, renoncer au transfert des pouvoirs de police dans chacun des domaines précités sur l’ensemble du territoire communautaire (et éviter ainsi un transfert « à la carte » des attributions de police).

 Le président notifie alors sa renonciation à chacun des maires des communes membres. Le transfert du pouvoir de police prend fin à compter de cette notification.

 Aucun formalisme n’est imposé pour faire part de son opposition ou de la renonciation mais une réponse ministérielle précise, s’agissant de l’opposition des maires, que l’envoi d’un courrier avec accusé de réception constitue un des moyens pour le maire d’apporter la preuve de la notification de son opposition (QE n° 120410, Réponse ministérielle JOAN Q, 17 avril 2012, p. 3012).

 Si au contraire aucun maire ne fait connaître son opposition, le président ne pourra donc pas renoncer aux transferts et sera titulaire des attributions de police de plein droit.

 

B. Les transferts volontaires

 Tout maire peut par ailleurs transférer, à tout moment au président de l’EPCI dont il est membre ses attributions de police spéciale en matière de sécurité des manifestations culturelles et sportives et de défense extérieure contre l’incendie (on notera sur ce dernier point que dans les métropoles, le transfert au président des attributions lui permettant de réglementer la défense extérieure contre l’incendie est automatique – art. L. 5217-3 du CGCT).

 Le transfert est alors à l’initiative des maires et arrêté par le représentant de l’Etat dans le département, après accord de tous les maires des communes membres et du président de l’EPCI sauf pour les communautés urbaines pour lesquelles l’accord requis est celui da la majorité des deux tiers au moins des maires de communes membres dont la population représente plus de la moitié de la population totale, ou de la moitié des maires de communes membres dont la population représente plus des deux tiers de la population totale.

 C’est alors la manifestation explicite de l’accord qui constitue le fait déclencheur du processus de transfert.

 

 C. Date d’effectivité des transferts des attributions de police

 La date de la prise d’effet des transferts des attributions de police diffère selon les compétences concernées, les modalités et la nature des transferts. On distingue en effet différents cas de figure :

 Les pouvoirs de police pour lesquels un transfert automatique des attributions de police est prévu : les dispositions législatives prévoient que ces transferts sont renouvelés à chaque nouveau mandat. Tel fut donc le cas lors du dernier renouvellement général des conseils municipaux. Les maires ont donc disposé de six mois à compter de l’élection du président pour s’opposer au transfert des pouvoirs de police (approximativement fin octobre) et le président de l’EPCI dispose de 6 mois à compter de la première opposition pour notifier, le cas échéant, la renonciation au transfert des attributions de police pour l’ensemble du territoire aux maires des communes membres. En attendant la notification de l’opposition ou de la renonciation, le transfert des attributions de police est effectif.

En matière de voirie, l’article 65 de la loi MAPTAM prévoit un régime spécifique : contrairement aux autres transferts de plein droit, le transfert de ces attributions prendra effet « le premier jour du douzième mois qui suit la promulgation de la présente loi ». Autrement dit le 1er janvier 2015. L’opposition du maire au transfert des attributions de police devant intervenir avant le « premier jour du sixième mois qui suit la promulgation de la loi », soit le 1er juillet 2014, le président de l’EPCI ne pourra renoncer au transfert des attributions de police en la matière qu’avant le 1er janvier 2015.

Il faut relever sur ce point que du fait de la date de promulgation de la loi MAPTAM (27 janvier 2014), et faute d’exclure expressément les dispositions de droit commun, le régime de l’article 65 de la MAPTAM et le régime de droit commun de l’article L. 5211-9-2 du CGCT se superposent (cette interprétation est celle retenue par les services de l’Etat dans différentes circulaires relatives au transfert des pouvoirs de police en matière de voirie).

Le régime du transfert des polices spéciales de l’habitat prévu à l’article 75 de la loi ALUR prévoit que ces transferts « interviennent à l’expiration des délais d’opposition et de renonciation prévus au III du même article [L. 5211-9-2] qui suivent la plus prochaine élection du président de l’établissement public de coopération intercommunale suivant la promulgation de la présente loi ». Il est donc renvoyé aux dispositions de droit commun mais ce n’est qu’à l’expiration de ces délais d’opposition et de renonciation que le transfert des attributions de police sera effectif. Ainsi, la date d’effectivité du transfert des attributions de police dépendra de l’existence ou non d’opposition et ou de renonciation au transfert des attributions de police spéciale en la matière.

S’agissant des transferts volontaires des attributions de police, le transfert nécessite l’accord de l’ensemble des maires des communes membres et du président de l’EPCI à fiscalité propre. L’effectivité du transfert des attributions de police ne peut, dans ces conditions, être effectif qu’une fois l’arrêté du préfet de département pris.

 

D. Les responsabilités liées à l’exercice des pouvoirs de police

 L’exercice des pouvoirs de police spéciale par le président de l’EPCI pourra engager la responsabilité :

de l’EPCI, lequel est civilement responsable des dommages qui résultent de l’exercice des attributions de police transférées au président, quel que soit le statut des agents qui y concourent, y compris le président (art. L. 2216-2 du CGCT).

Il faut préciser sur ce point que cette responsabilité n’a pas vocation à exclure celle de la commune qui peut, en pratique, être engagée concomitamment. Par ailleurs, la frontière entre l’engagement de la responsabilité au titre de l’exercice des pouvoirs de police et celle résultant de l’exercice des compétences est, le plus souvent, ténue.

du président : civilement au titre d’une faute personnelle ou pénalement en cas de comportement fautif (violation délibérée d’une disposition légale, mise en danger de la vie d’autrui, etc.).

S’agissant de l’exercice des pouvoirs de police, la responsabilité du président ou de l’EPCI ne pourra être engagée qu’au titre des polices qui lui ont été effectivement transférées. Les attributions de police générale ou les polices spéciales qui n’auraient pas fait l’objet d’un transfert au président de l’EPCI demeurent sous la responsabilité de l’autorité qui en est titulaire. 

 

III. LES MOYENS MIS A DISPOSITION DU PRESIDENT POUR L’EXERCICE DES POUVOIRS DE POLICE

Le transfert des attributions de police ne saurait s’analyser comme un transfert de compétences. Aussi, les dispositions de l’article L. 5211-4-1 du CGCT, qui intéressent les transferts de compétences, n’ont pas vocation à être appliquées aux transferts des attributions de police.

Par ailleurs, la possibilité de mettre des agents municipaux à disposition du président de l’EPCI en application des dispositions de l’article 61 de la loi du 26 janvier 1984 est exclue pour les agents de police municipale.

Le président ne dispose d’aucun pouvoir sur les agents de police municipale recrutés par ses communes membres. Néanmoins, les dispositions du Code de la sécurité intérieure (CSI) permettent au président de l’EPCI, à la demande des maires de ses communes membres, de recruter directement des agents de police municipale. C’est ce qu’on appelle la police intercommunale. Ces agents peuvent assurer l’exécution des décisions prises par le président sur le fondement des attributions de police qui lui ont été transférées (V. de l’article L. 5211-9-2 du CGCT).

Le recrutement de ces agents par le président de l’EPCI est subordonné à l’accord d’une majorité des deux tiers au moins des conseils municipaux des communes intéressées représentant plus de la moitié de la population totale de celles-ci, ou de la moitié au moins des conseils municipaux des communes représentant les deux tiers de la population (art. L. 512-2 du CSI).

Les agents ainsi recrutés sont ensuite mis à disposition des maires des communes membres. Pendant l’exercice de leurs fonctions sur le territoire d’une commune, ils sont placés sous l’autorité du maire de cette commune.

Ces agents exercent les compétences mentionnées à l’article L. 511-1 du CSI, sans préjudice des compétences de police judiciaire qui leur sont dévolues par le CPP et par les lois pénales spéciales. Par voie de conséquence, les agents de police intercommunale se trouveront :

– sous l’autorité fonctionnelle du maire de la commune sur le territoire de laquelle ils exercent leurs missions pour mettre en œuvre les pouvoirs de police conservés par le maire ;

– sous l’autorité fonctionnelle du président de la communauté lorsqu’ils exerceront leurs missions pour mettre en œuvre les pouvoirs de police spéciale transférés au président.

En complément ou non du recrutement d’agents de police municipale, le président de l’EPCI peut décider de recruter des agents spécialement assermentés pour assurer l’exécution des décisions qu’il a prises dans le cadre des pouvoirs de police spéciale transférés (art. L. 5211-9-2, V, du CGCT).

Si le transfert des pouvoirs de police doit être distingué du transfert de compétences, une réponse ministérielle est venue préciser sur ce point que « rien ne fait obstacle à ce que le matériel intercommunal, dès lors qu’il présente un intérêt pour la mise en œuvre de compétences non transférées par les communes, puisse, par voie de convention, être mis à disposition de celles-ci » (Rép. min. no 28664, JOAN du 30 mars 2004, p. 2653). Autrement dit, des conventions de mise à disposition peuvent être conclues entre un EPCI et un ou plusieurs de ses communes membres.

Par ailleurs, un EPCI à fiscalité propre peut toujours se doter de biens qu’il partage avec ses communes membres selon les modalités prévues par un règlement de mise à disposition (art. L. 5211-4-3 du CGCT).

Dès lors il paraît tout à fait envisageable que du matériel communal soit mis à disposition de l’EPCI pour permettre aux agents de police recrutés d’assurer l’exécution de ses arrêtés de police.

Enfin, il est envisageable de considérer la possibilité pour les communes de participer au financement de la police intercommunale : « dans la mesure où un EPCI est bénéficiaire de compétences qui lui sont transférées, il lui appartient d’assumer les charges financières inhérentes à leur exercice, que ces compétences soient des compétences des communes ou qu’elles relèvent des pouvoirs propres des maires. S’agissant des prestations inhérentes à l’exercice des pouvoirs de police qui sont assurées par des agents de police municipale au bénéfice de l’EPCI, leur prise en charge par l’EPCI peut être déterminée, dans des conditions fixées par voie conventionnelle, entre le groupement et les communes intéressées » (Rép. min.. JO Sénat du 23 août 2007, n° 00099).

Cette possibilité de prise en charge par voie conventionnelle est prévue par l’article L. 512-2 du CSI qui dispose dans ce cas, qu’une convention intercommunale de coordination peut-être conclue. En accord avec les dispositions de l’article L. 512-6 du CSI, on peut dès lors imaginer que cette convention règle les modalités de la mise à disposition de ces agents au profit des communes intéressés, et notamment les modalités financières de ces mises à disposition.

 

 IV. LES DIFFICULTES SOULEVEES ET LES QUESTIONS RESTANT EN SUSPENS

Le régime ainsi mis en place par la loi MAPTAM est loin d’être parfait et un certain nombre d’interrogations demeurent.

Ainsi par exemple, en matière d’assainissement, la rédaction de l’article L. 5211-9-2 du CGCT interroge en cas de transfert partiel de la compétence (assainissement collectif ou non collectif).

Plus largement, il n’est pas fait mention de la manière dont doit être appréciée la condition préalable du transfert de la compétence, que ce soit au regard de la notion d’intérêt communautaire (qui, rappelons le, opère un partage entre les communes et l’EPCI pour une même compétence), ou lorsque la compétence ne fait pas l’objet d’une définition légale (ce qui est le cas de la compétence habitat par exemple). Comment en pareilles hypothèses, et en l’absence d’une position du Juge administratif sur ce point, apprécier l’automaticité ou non du transfert des attributions de police lorsqu’il existe un partage des compétences entre les communes et l’EPCI.

On peut par ailleurs s’interroger sur la possibilité de transférer les attributions de police au président d’un groupement de collectivité (de type syndicat mixte) pour la seule compétence collecte des déchets ménagers et assimilés et non pour l’assainissement par exemple. 

 

Laure DUFAUD, Avocat à la Cour

 

 

L’impartialité des élus lors d’une procédure d’attribution d’un marché public

Le Conseil d’Etat précise que la présence d’un élu municipal au conseil d’administration d’une société attributaire d’un marché public ne constitue pas nécessairement une atteinte au principe d’impartialité, lequel doit guider toute procédure de passation d’un marché public.

En première instance, le juge des référés avait considéré que la procédure de passation avait été irrégulièrement menée, après avoir relevé que l’adjoint au maire de la commune était membre du conseil d’administration de la société mère de l’attributaire du marché litigieux, qu’il était, au sein de la commune, la personne responsable du marché précédent, et qu’en cours de procédure, il avait fait parvenir aux candidats les réponses aux questions qu’ils avaient lui-même posées.

Il est vrai qu’au premier regard, ces éléments pouvaient légitimement poser question s’agissant du respect de l’impartialité de la procédure et de l’égalité de traitement des candidats.

Le Conseil d’Etat censure cette analyse et juge au contraire « qu’aucune circonstance ne permet de caractériser un intérêt personnel ou une capacité d’influence particulière de nature à créer un doute légitime sur l’impartialité de M. B » et « que les allégations selon lesquelles, du fait de sa connaissance du marché antérieurement confié à la société Dalkia, il aurait pu communiquer des informations confidentielles à la société EBM Thermique ou influencer la définition du besoin du pouvoir adjudicateur de manière à avantager la sous-filiale de la société coopérative EBM ne sont assorties d’aucune précision permettant d’en apprécier le bien-fondé »

La Haute Juridiction semble donc rappeler que l’annulation d’une procédure sur le fondement d’une atteinte à l’impartialité ou à l’égalité entre les candidats est strictement appréciée.

L’absence d’habilitation d’un maire pour la signature d’un marché

Dans cette décision, le Conseil d’Etat considère que la signature d’un marché par un maire non habilité par le conseil municipal n’implique pas nécessairement la nullité de celui-ci.

En l’espèce, le maire avait procédé à la signature d’un marché public portant sur l’élaboration d’un plan de zone, sans y avoir été expressément et préalablement autorisé par son conseil municipal.

Toutefois, le Conseil d’Etat rappelle d’abord que cette irrégularité ne faisait pas obstacle à ce que le litige soit traité sur un fondement contractuel, en raison « de l’exigence de loyauté des relations contractuelles ».

 Il constate ensuite que le contrat avait été appliqué par les parties et que le conseil municipal avait finalement adopté une délibération approuvant le plan de zone réalisé par l’attributaire en application du marché. Dès lors, « dans les circonstances de l’espèce, le conseil municipal doit ainsi être regardé comme ayant donné son accord a posteriori à la conclusion du contrat en litige ».

Cette appréciation relativement souple des conséquences de l’absence d’habilitation préalable à signer un marché public s’explique néanmoins, comme le souligne le Conseil d’Etat, par les circonstances particulières du cas d’espèce et cette décision ne saurait donc constituer un fondement pour pallier l’absence d’habilitation préalable à la conclusion d’un marché.

Bornes électriques, publication de la directive carburants propres

Le 28 octobre 2014 a été publiée au Journal officiel de l’Union européenne la Directive 2014/94/UE du Parlement européen et du Conseil du 22 octobre 2014 sur le déploiement d’une infrastructure pour carburants alternatifs.

La transposition de cette directive devra intervenir avant le 18 novembre 2016.

En application de son article 1er, la directive a pour objet d’établir « un cadre commun de mesures visant à déployer dans l’Union des infrastructures destinées aux carburants alternatifs ».

Pour cela, elle « fixe des exigences minimales » pour la mise en place d’infrastructures de carburants alternatifs telles que « les points de recharge pour les véhicules électriques et les points de ravitaillement en gaz naturel (GNL et GNC) et en hydrogène ».

Ces exigences tiennent tout d’abord à des spécifications techniques : prise de type 2  ou combo 2 notamment pour les véhicules électriques. Elles tiennent encore aux modalités d’approvisionnement et d’accès à la charge par les usagers de ces infrastructures. Il est notamment prévu que si « les exploitants de points de recharge sont autorisés à fournir aux clients des services de recharge de véhicules électriques sur une base contractuelle », il convient également de mettre en place « la possibilité d’une recharge ad hoc pour les utilisateurs de véhicules électriques sans souscription d’un contrat avec le fournisseur d’électricité ou l’exploitant concerné ».

Par ailleurs, la directive impose à chaque Etat membre d’adopter « un cadre d’action national pour le développement du marché relatif aux carburants alternatifs » et précise les principaux éléments que ce cadre d’action doit nécessairement comporter tels que « des objectifs chiffrés et objectifs nationaux » relatifs au déploiement de ces infrastructures.

Tentative de suicide du fonctionnaire, imputabilité au service et antécédents personnels

Dans un arrêt en date du 24 octobre 2014, Syndicat intercommunal d’équipements publics de Moirans (req. n° 362723), le Conseil d’Etat a fait application de l’exception qu’il a introduite dans sa décision Madame A. contre Commune de Floirac (CE, Section, 16 juillet 2014, req. n° 361820), selon laquelle un suicide ou une tentative de suicide survenue sur le lieu et dans le temps du service, dans l’exercice ou à l’occasion de l’exercice par un fonctionnaire de ses fonctions ou d’une activité qui en constitue le prolongement normal présente en principe le caractère d’un accident de service sauf circonstance particulière détachant cet évènement du service.

C’est ainsi qu’après avoir relevé que la tentative de suicide d’un agent s’était produite sur son lieu de travail, dans un cadre conflictuel et à la suite d’un changement d’affectation mal vécu, le Conseil d’Etat a retenu qu’il ressortait toutefois des rapports d’expertise médicale établis à la demande de la Commission de réforme et versés au dossier que la pathologie dépressive de l’intéressée, « si elle a pu être favorisée par certaines conditions de son activité professionnelle, s’était déjà manifestée précédemment et trouvait son origine dans sa personnalité », si bien que la tentative ne suicide ne pouvait être regardée comme imputable au service.

Obligation de proposer une intégration à un fonctionnaire détaché avant la fin de son détachement

Le Conseil d’Etat vient de préciser que l’obligation pour une administration de proposer à un fonctionnaire détaché une intégration dans ses services depuis plus de cinq ans s’impose même avant la fin de son détachement.

La loi n° 2009-972 du 3 août 2009 relative à la mobilité et au parcours professionnels dans la fonction publique avait intégré cette obligation dans l’article 13 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires.

Faute de précision quant à la date à laquelle la proposition d’intégration devait être formulée, il aurait pu être envisagé, pour l’administration, de ne formuler cette proposition qu’à la fin du détachement de l’agent.

Le Conseil d’Etat a jugé, bien au contraire, « qu’il résulte de ces dispositions que l’administration est tenue de proposer au fonctionnaire son intégration dans le corps ou le cadre d’emplois dans lequel il est détaché à l’expiration d’une période continue de cinq ans, sans attendre la fin de la période de son détachement ».

En l’espèce, l’agent avait été détaché dans le corps des administrateurs civils pour une durée de deux ans, ce détachement ayant été ensuite renouvelé une première fois pour deux ans, puis une deuxième fois pour une durée de trois ans, soit pour une durée totale de sept années.

Au terme de sa cinquième année de détachement, l’agent avait formulé une demande d’intégration dans le corps des administrateurs civils, qui lui avait été refusée.

La décision a donc été annulée : l’intégration au terme d’une période de cinq années de détachement est une obligation quelle que soit la date de fin de détachement prévue.

Attribution d’un logement de fonction : l’exécutif n’est pas en compétence liée pour l’attribution d’un logement de fonction au regard de la liste des emplois fixée par l’organe délibérant

Le Conseil d’Etat a jugé que si l’organe délibérant de la Collectivité est compétent pour fixer la liste des emplois pouvant donner lieu à la concession d’un logement de fonction, l’exécutif n’est pas tenu de concéder un logement aux agents occupant ces emplois.

En effet, les dispositions de l’article 21 de la loi n° 90-1067 du 28 novembre 1990 relative à la fonction publique territoriale et portant modification de certains articles du Code des communes disposent, d’une part, que l’organe délibérant fixe «  la liste des emplois pour lesquels un logement de fonction peut être attribué gratuitement ou moyennant une redevance […] en raison notamment des contraintes liées à l’exercice de ces emplois » et, d’autre part, que « les décisions individuelles sont prises en application de cette délibération par l’autorité ayant le pouvoir de nomination ».

Dès lors, la Haute juridiction a jugé « qu’il résulte de la lettre même de ces dispositions qu’elles confèrent à l’organe délibérant des collectivités territoriales compétence pour déterminer les emplois auxquels peut être attachée l’attribution d’un logement de fonction et à l’autorité territoriale dotée du pouvoir de nomination compétence pour décider de l’attribution effective de tels logements ; que si cette seconde autorité ne peut légalement attribuer un logement de fonction à un agent qui n’occuperait pas l’un des emplois figurant sur la liste fixée par l’organe délibérant, elle n’est cependant pas tenue d’attribuer un logement de fonction à tout agent qui occupe l’un des emplois figurant sur cette liste. »

Ainsi, l’organe délibérant, par acte règlementaire, fixe la liste des postes susceptibles de donner lieu à concession d’un logement et l’exécutif prend, au cas par cas, les décisions individuelles d’attribution des logements. Il peut bien sûr en faire bénéficier un agent occupant l’un des postes désignés par l’organe délibérant, mais aux termes de la loi, il n’est pas tenu de le faire.

Cependant, les motifs pour lesquels l’exécutif peut régulièrement refuser un logement de fonction à un agent occupant l’un des emplois figurant sur la liste fixée par l’organe délibérant semblent limités : insuffisance de logement disponible qui pourrait conduire à donner la priorité à un autre agent occupant l’un des emplois désignés par l’organe délibérant, dont les fonctions seraient plus astreignantes ou si, pour une raison ou pour une autre, l’occupation de l’un de ces emplois ne s’accompagnerait pas, dans les faits, des contraintes ayant justifié l’inscription de l’emploi sur la liste.

L’Etat ne saurait imposer son parti d’urbanisme à l’autorité compétente en matière d’élaboration du PLU

Dans cet arrêt, le Conseil d’Etat confirme que l’Etat, en tant que « personne publique associée » à l’élaboration du Plan local d’urbanisme, n’a aucune autorité sur le parti d’aménagement décidé par la Commune ou l’EPCI compétent en la matière.

Précisément, dans cette affaire, la Commune compétente pour l’élaboration de son PLU avait décidé de suivre les recommandations de l’Etat et de modifier le classement de certaines parcelles de son territoire, en les classant en zone N. Devant le Juge administratif, la Commune s’était justifiée en indiquant qu’elle s’était sentie liée par lesdites recommandations de l’Etat.

Le Conseil d’Etat rappelle alors que l’article L. 123-6 du Code de l’urbanisme confie l’élaboration des PLU aux Communes ou EPCI, tandis que l’Etat est associé à cette procédure d’élaboration et que le Préfet exerce ensuite le contrôle de légalité.

Surtout, il confirme ensuite l’analyse de la Cour administrative d’appel de Nancy et retient qu’en se sentant ainsi tenu par l’avis de l’Etat, le Conseil municipal avait méconnu l’étendue de sa propre compétence.

En d’autres termes, le fait d’être associé à l’élaboration du document d’urbanisme ne permet pas à l’Etat d’imposer son parti d’urbanisme à la Commune ou l’EPCI compétent, qui reste maître des choix d’urbanisation de son territoire.