L’autoconsommation, qu’elle soit individuelle ou collective, constitue un outil incontournable des réflexions menées aujourd’hui par les acteurs publics et parapublics pour faire face à la crise énergétique majeure que l’on connaît et poursuivre une politique de verdissement de leurs achats énergétiques.

L’autoconsommation permet en effet, en relocalisant les outils de production d’énergie, de tendre, au moins en partie, vers une forme d’indépendance énergétique, de mieux maîtriser les coûts associés aux consommations énergétiques en étant moins dépendant des prix pratiqués par les fournisseurs d’énergie, le tout en contribuant au développement des énergies renouvelables.

Les acteurs publics et parapublics sont ainsi de plus en plus nombreux à souhaiter développer les opérations d’autoconsommation.

Les acteurs, publics comme privés, du secteur du logement social ne font pas exception et s’interrogent de plus en plus sur la faisabilité d’opérations menées à l’échelle d’un ou plusieurs bâtiments relevant de leur patrimoine.

Néanmoins, force est de constater que de nombreux acteurs paraissent encore souvent réticents à franchir le pas en raison notamment des questionnements laissés en suspens par le cadre juridique, en particulier sur les modalités financières à mettre en œuvre vis-à-vis des locataires ou encore des contraintes jugées trop importantes.

Le présent focus est l’occasion de faire un point sur le cadre juridique régissant l’autoconsommation, en ce qui concerne spécifiquement les acteurs du logement social (I) et d’envisager les problématiques de répercussion financière sur les locataires (II).

I. L’encadrement par le droit de l’énergie de l’autoconsommation et les dispositions propres au secteur du logement social

I.1. Rappel des notions d’autoconsommation individuelle et collective

Autoconsommation individuelle

L’autoconsommation individuelle est définie par l’article L. 315-1 du Code de l’énergie comme « le fait pour un producteur, dit autoproducteur, de consommer lui-même et sur un même site tout ou partie de l’électricité produite par son installation ».

Ainsi, en autoconsommation individuelle, il s’agit de répondre aux besoins en électricité d’une unique personne, l’autoproducteur/autoconsommateur, en installant une unité de production d’électricité sur le même site que celui sur lequel la consommation intervient.

De telles opérations peuvent ainsi permettre à un bailleur social d’installer sur la toiture d’un immeuble de son patrimoine des panneaux photovoltaïques alimentant électriquement les parties communes de l’immeuble concerné.

L’autoconsommation individuelle connaît en outre une variante à travers la notion de « tiers investissement ». L’article L. 315-1 du Code de l’énergie précité indique en effet que « L’installation de l’autoproducteur peut être détenue ou gérée par un tiers. Le tiers peut se voir confier l’installation et la gestion, notamment l’entretien, de l’installation de production, pour autant qu’il demeure soumis aux instructions de l’autoproducteur. Le tiers lui-même n’est pas considéré comme un autoproducteur ».

Ce dispositif permet ainsi d’intégrer une seconde personne, en plus de l’autoproducteur/autoconsommateur. La consécration du tiers investissement permet ainsi de recourir à des montages juridiques reposant sur l’intervention d’un tiers qui peut notamment assurer le pré-financement de l’ouvrage et en être propriétaire.

On précisera que la relation avec le tiers investisseur qui fournit à l’autoproducteur/autoconsommateur une prestation de services constituera en principe un contrat de la commande publique et que le choix de ce tiers devra donc intervenir dans le respect des procédures prévues par le Code de la commande publique. A moins que ce tiers soit, avec l’organisme de logement social intéressé, une structure auquel ce dernier appartient et avec laquelle il entretient une relation de quasi régie ou in house (un GIE ou un GIP par exemple).

L’article L. 331-5 du Code de l’énergie récemment créé par la loi n° 2023-175 en date du 10 mars 2023 relative à l’accélération de la production d’énergies renouvelables a en effet confirmé que le contrat ainsi conclu avec le tiers investisseur relève du droit de la commande publique et précise que « la durée du contrat est définie en tenant compte de la nature des prestations et de la durée d’amortissement des installations nécessaires à leur exécution, y compris lorsque le pouvoir adjudicateur ou l’entité adjudicatrice n’acquiert pas ces installations », levant ainsi les obstacles liés à l’encadrement par le Code de la commande publique de la durée des marchés publics.

Ainsi, les montages d’autoconsommation individuelle avec tiers investissement peuvent permettre à des bailleurs sociaux de s’adjoindre, dans le respect du Code de la commande publique, les services d’un tiers qui sera en capacité de gérer l’installation et d’apporter ses compétences techniques.

Autoconsommation collective

L’article L. 315-2 du Code de l’énergie définit l’autoconsommation collective comme une opération dans laquelle « la fourniture d’électricité est effectuée entre un ou plusieurs producteurs et un ou plusieurs consommateurs finals liés entre eux au sein d’une personne morale ».

L’opération d’autoconsommation collective réunit en principe un ou plusieurs producteurs et un ou plusieurs consommateurs finals situés dans un même immeuble.

Par dérogation toutefois, ces producteurs et consommateurs peuvent se situer dans plusieurs immeubles situés dans un périmètre de 2 kilomètres (autoconsommation collective dite « étendue »), voire de 20 kilomètres en cas d’autorisation ministérielle accordée plutôt dans les secteurs ruraux (cf. arrêté du 21 novembre 2019 fixant le critère de proximité géographique de l’autoconsommation collective étendue).

La puissance cumulée des installations de production doit être inférieure à 3 MW sur le territoire métropolitain continental et 0,5 MW dans les zones non interconnectées.

La loi du 10 mars 2023 susvisée a élargi la possibilité de monter des opérations d’autoconsommation collective étendue en gaz. Un décret reste toutefois à être adopté pour compléter le cadre applicable et préciser notamment les critères à respecter.

Ainsi, une opération d’autoconsommation collective peut être mise en œuvre, par exemple, entre un bailleur et social et les locataires d’un immeuble. Les installations de production d’électricité (ou à terme de gaz) peuvent ainsi être installées et permettre l’alimentation tant des logements des locataires, que des parties communes de leur bâtiment.

Des périmètres plus larges réunissant les locataires de plusieurs immeubles peuvent également être envisagés.

On notera à cet égard que si le bailleur social participe à l’opération comme consommateur achetant de l’électricité auprès d’un producteur participant également à l’opération, l’article L. 331-5 du Code de l’énergie introduit par la loi du 10 mars 2023 susmentionnée impose le respect des procédures de mise en concurrence du Code de la commande publique préalablement à la contractualisation. Cette disposition récemment introduite génère de nombreuses interrogations quant aux modalités concrètes de cette mise en concurrence et à la possibilité d’identifier des dérogations (au-delà de la dérogation in house qui pourrait éventuellement jouer selon les circonstances).

Par ailleurs, aux termes de l’article L. 315-2 du Code de l’énergie précités, le(s) producteurs et le(s) consommateur(s) final(s) participant à une opération d’autoconsommation collective doivent être réunis au sein d’une « personne morale », également dénommée « personne morale organisatrice » ou « PMO ».

Le cadre juridique ne précise pas la forme que doit prendre cette PMO, ladite forme étant donc libre. Il peut notamment s’agir d’une association. Pour un organisme de logement social participant à une opération d’autoconsommation, la participation à la PMO devra être compatible avec son objet, proscrivant notamment la prise de participations dans des sociétés commerciales.

La PMO joue un rôle central dans la mise en œuvre de l’opération d’autoconsommation collective puisqu’elle gère l’opération et fait le lien entre le(s) producteur(s) et le(s) consommateur(s).

Elle joue également le rôle d’interlocuteur unique auprès du gestionnaire de réseau de distribution.

C’est ainsi à la PMO qu’il incombe d’indiquer au gestionnaire du réseau de distribution d’électricité (Enedis dans la majeure partie des cas, sinon les entreprises locales de distribution), la répartition de la production autoconsommée entre les consommateurs finals concernés (art. L. 315-4 du Code de l’énergie).

L’exigence de la PMO est l’une des difficultés régulièrement pointées par les praticiens et l’un des freins au développement des opérations d’autoconsommation collective.

Or, c’est notamment sur ce thème que des dispositions spécifiques aux bailleurs sociaux ont été introduits dans le Code de l’énergie.

I.2. Les dispositions spécifiques à l’autoconsommation collective dans le contexte du logement social

Depuis plusieurs années déjà, le législateur comme le pouvoir réglementaire ont en effet intégré au sein du Code de l’énergie des dispositions spécifiques à l’autoconsommation collective appliquée au secteur du logement social.

L’article L. 315-2-1 du Code de l’énergie précise en effet que « lorsque l’opération d’autoconsommation collective réunit un organisme d’habitations à loyer modéré, au sens de l’article L. 411-2 du Code de la construction et de l’habitation, et ses locataires ou des personnes physiques ou morales tierces », la PMO « peut être ledit organisme d’habitations à loyer modéré »^[1].

L’article L. 424-3 du Code de la Construction et de l’Habitation (ci-après, CCH) comporte une disposition analogue puisqu’il indique que « les organismes d’habitations à loyer modéré peuvent créer, gérer et participer à des opérations d’autoconsommation collective d’électricité en application des articles L. 315-2 et L. 315-2-1 du Code de l’énergie. A ce titre, un organisme d’habitations à loyer modéré peut être désigné comme la personne morale organisatrice d’une opération d’autoconsommation collective ».

Ainsi, dès lors qu’un organisme d’habitations à loyer modéré participe à une opération d’autoconsommation collective, il peut être lui-même la PMO, et n’a pas l’obligation de créer une personne morale distincte.

On relèvera que cette rédaction a évolué puisqu’il résultait de la rédaction de l’article L. 315-2-1 du Code de l’énergie antérieure à la loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets que le bailleur social pouvait être la PMO uniquement si l’opération ne réunissait que le bailleur social et ses locataires. Ainsi, si la composition de l’opération était plus large et incluait des tiers, le bailleur social ne pouvait en revanche plus jouer le rôle de PMO.

Au-delà de cette particularité concernant la PMO, le Code de l’énergie apporte diverses précisions s’agissant du fonctionnement de l’opération ainsi que des obligations d’information à la charge du bailleur social, et précise les modalités selon lesquelles les locataires peuvent accepter ou refuser de participer à une opération d’autoconsommation collective, et quitter ou rejoindre une telle opération.

C’est l’objet des articles L. 315-2-1 et des articles D. 315-1 à D. 315-11 et R. 315-12 à R. 315-16 du Code de l’énergie, dont il ressort les éléments suivants :

• Le bailleur n’a pas besoin de recueillir l’avis, ou a fortiori l’accord exprès, des locataires sur le principe même de la mise en œuvre d’un projet d’autoconsommation collective ; il doit simplement les en informer.

• Le locataire peut en revanche, au vu de l’information qui lui est donnée par le bailleur, refuser de participer à l’opération, et ce dans un « délai raisonnable » ; son silence au terme de ce délai vaudra participation à l’opération.

• Le locataire participant à une opération d’autoconsommation collective peut, à tout moment, informer son bailleur de son souhait de ne plus participer à l’opération.

Les dispositions réglementaires apportent des informations précises sur les modalités d’information des locataires (support, contenu, …) et les modalités formelles selon lesquelles ceux-ci peuvent faire connaître leur volonté de participer ou non à une opération, ou de la quitter, et ce en distinguant les projets d’autoconsommation collective initiés postérieurement à la conclusion du bail du locataire et ceux mis en œuvre antérieurement à la conclusion du bail du locataire.

Ainsi, outre la complexité que peut représenter la gestion administrative de telles opérations d’autoconsommation collective, le cadre juridique apporte pour les bailleurs sociaux un degré de détail substantiellement plus important que pour les autres personnes publiques ou parapubliques.

Toutefois, au-delà de ces sujets organisationnels, se pose la question cruciale de l’équilibre économique de telles opérations et des modalités selon lesquelles les bailleurs sociaux peuvent amortir de telles opérations.

 

II. Les relations financières avec les locataires

Dans le cadre d’une opération d’autoconsommation collective dans un immeuble ou un groupe d’immeubles à caractère social, se pose en premier lieu la question de la facturation de l’énergie ainsi produite, alimentant les parties privatives (II.1) ainsi que les parties communes (II.2).

En second lieu, le bailleur social souhaitant mettre en place une opération d’autoconsommation collective peut être tenté de récupérer auprès des locataires le coût de l’investissement nécessaire à la mise en place des équipements nécessaires à l’opération (panneaux photovoltaïques notamment (II.3).

II.1. L’alimentation en énergie autoproduite des parties privatives

Si le bailleur social désigné comme PMO dans l’opération d’autoconsommation collective gère, comme indiqué ci-avant, l’opération et fait le lien entre le(s) producteur(s) et le(s) consommateur(s), il ne pourra contractualiser avec les locataires concernés au sujet de l’alimentation des parties privatives, ni individuellement (via le bail), ni collectivement (via un accord collectif), pour les motifs exposés ci-après.

En premier lieu, s’agissant de ses relations individuelles avec les locataires, toute clause du bail ou d’un autre acte qui imposerait au locataire le choix d’un fournisseur d’électricité serait très probablement considérée comme non écrite, la jurisprudence estimant par exemple que doivent être écartées des clauses imposant au locataire le choix d’un prestataire[2].

Surtout, les ménages et donc l’ensemble des consommateurs finals ont depuis 1^er juillet 2007 la possibilité de contracter avec le fournisseur de leur choix, liberté consacrée à l’article L. 331-1 du Code de l’Energie[3].

En second lieu, s’agissant des relations collectives entre le bailleur social et les locataires, la signature d’un accord collectif, sur le fondement de l’article 42 de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986, sera à proscrire, dans la mesure où un tel accord ne peut déroger aux dispositions des lois du 23 décembre 1986 et du 6 juillet 1989 précitées, ni contenir une renonciation à un droit d’ordre public[4].

Or l’article L. 315-2-1 du Code de l’énergie permettant à un locataire de cesser de participer à une opération d’autoconsommation collective est d’ordre public. Il n’est donc pas envisageable de rendre obligatoire par accord collectif la souscription d’un abonnement auprès d’un producteur/fournisseur identifié dans l’opération d’autoconsommation. Un tel accord serait nécessairement considéré comme nul.

Dès lors, le ou les producteur(s) d’énergie identifiés dans le cadre de l’opération d’autoconsommation devra(ont) souscrire directement avec les locataires un contrat portant sur l’approvisionnement en électricité nécessaire à l’alimentation des parties privatives, contrat auquel le bailleur ne sera pas partie.

Un tel contrat sera valable dans la mesure où (i) le locataire adhère à l’opération d’autoconsommation collective et où (ii) le contrat respecte le principe posé par l’article L. 315-2-1 du Code de l’Energie permettant à un locataire de cesser de participer à une telle opération.

II.2. L’alimentation en énergie autoproduite des parties communes

S’agissant de l’alimentation des parties communes, le bailleur social, qui aura souscrit un contrat d’alimentation en énergie auprès du ou des producteur(s) identifiés dans le cadre de l’opération d’autoconsommation, pourra naturellement récupérer le coût de cette énergie auprès de ses locataires, en application des dispositions de l’article L. 443-2 I du CCH et du décret n° 82-955 du 9 novembre 1982, sans qu’un accord collectif soit nécessaire, étant rappelé que le bailleur reste en tout état de cause tenu de procéder à la régularisation annuelle des charges et de justifier du montant des dépenses auprès des locataires dans les conditions de droit commun[5].

II.3. La question de la récupération du coût de dépenses d’investissement et d’entretien des équipements nécessaires à l’opération d’autoconsommation

Deux hypothèses sont à distinguer :

• 1^ère hypothèse: la maîtrise d’ouvrage des travaux et l’installation des équipements sont réalisées par une entreprise tierce ou un tiers investisseur (signant par un exemple un bail emphytéotique avec le bailleur).

Dans cette hypothèse, aucune disposition du CCH n’empêche ledit investisseur de solliciter auprès des consommateurs la prise en charge d’une quote-part des coûts d’investissement et de maintenance des équipements, et ce d’autant plus que les locataires peuvent librement sortir du dispositif d’autoconsommation collective, dans les conditions posées par le Code de l’Energie ;

• 2^ème hypothèse: la maîtrise d’ouvrage des travaux est assurée par le bailleur social, qui devient alors propriétaire des équipements et souhaite demander à ses locataires de participer à leur financement.

 

Dans une telle hypothèse, la récupération de tout ou partie de ces dépenses auprès des locataires pose davantage question.

A cet égard, il sera relevé que si certaines dépenses d’entretien des panneaux photovoltaïques figurent bien dans la liste des charges récupérables annexée au décret n° 82-955 du 9 novembre 1982[6], pour le reste des dépenses, et en particulier des dépenses d’investissement, le législateur s’est expressément opposé à une facturation par le bailleur auprès des locataires au titre des charges récupérables des frais d’investissement, d’entretien et de remplacement relatifs à de telles opérations d’autoconsommation.

En effet, cette question avait été envisagée lors des débats de loi ELAN[7] à l’occasion de l’amendement n° CE517 du 4 mai 2018 qui proposait de créer un article L. 442-3 III au CCH sur ce sujet, rédigé comme suit :

« III. – Le propriétaire de l’immeuble qui a installé à ses frais des équipements d’une installation d’autoconsommation collective est fondé à demander à chaque usager acceptant de se raccorder à cet équipement, à titre de frais de branchement et d’utilisation, une quote-part des dépenses d’installation, d’entretien et de remplacement.

Les modalités de remplacement d’un équipement d’une installation d’autoconsommation collective par un autre mode de fourniture d’énergie sont déterminées par un accord collectif pris en application de l’article 42 de la loi n° 86-1290 du 23 décembre 1986 précitée ».

Au cours des débats qui ont eu lieu en commission au sujet de cette proposition, des parlementaires s’y sont opposés, estimant qu’il n’était pas normal de faire supporter aux locataires des coûts déjà répercutés dans le loyer (https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/rapports/cion-eco/l15b0971_rapport-fond#_Toc256000064) :

« S’il appartient au locataire de supporter les charges liées à la consommation du combustible et à l’entretien courant de l’installation, en aucun cas les grosses interventions et l’amortissement ne peuvent lui être imputés. Cela revient à faire payer deux fois la même prestation au locataire : la première dans son loyer et la seconde dans ses charges. C’est d’ailleurs l’avis qu’a exprimé la Cour de cassation en 2005 et en 2009. » Intervention de Denis Sommer

Lors de son examen au Sénat, la Commission des affaires économiques a émis un avis défavorable sur cet article et a procédé à sa suppression[8].

De sorte que, dans l’hypothèse où le bailleur social assurerait la maîtrise d’ouvrage des travaux d’installation des équipements relatifs à l’opération d’autoconsommation collective, le coût des dépenses d’investissements et d’entretien de ces équipements ne saurait être mis à la charge des locataires, sauf à mettre en œuvre le dispositif de contribution au partage des économies de charges prévue à l’article L. 442-3 II du CCH, mais dont les conditions sont d’une part très restrictives, et d’autre part peu adaptées aux opérations d’autoconsommation, s’agissant d’un dispositif relativement ancien.

Pour les mêmes motifs que précédemment développés, la signature d’un accord collectif pour déroger à la liste des charges récupérables, qui pourrait être envisagée dans un objectif de développement durable[9], sera à écarter, car contraire aux dispositions d’ordre public de l’article L. 315-2-1 du Code de l’Energie.

En synthèse, le bailleur social a donc tout intérêt pour limiter les coûts d’une opération d’autoconsommation collective à faire appel à un tiers-investisseur pour assurer la maîtrise d’ouvrage des travaux d’installation des équipements destinés à l’opération d’autoconsommation collective et à ne pas en devenir propriétaire, dans le respect toutefois, rappelons-le, du Code de la Commande Publique.

Marianne HAUTON et Joanna HENRI-LUYTON

 

[1] On notera que le même assouplissement a été étendu aux communautés d’énergies renouvelables et au communautés énergétiques citoyennes. En effet, l’article L. 315-2-2 du Code de l‘énergie prévoit également que dans l’hypothèse où l’opération d’autoconsommation collective implique une communauté d’énergie renouvelable ou une communauté énergétique citoyenne, la PMO peut être l’une de ces deux communautés.

[2] A titre d’exemple, a été déclarée non écrite la clause obligeant le locataire à souscrire un contrat d’entretien de la chaudière auprès d’un professionnel imposé par le bailleur : CA Paris, 4 mars 1997 : Loyers et copr. 1997, n^o 138, obs. Vial-Pedroletti ; CA Colmar, 15 janv. 1998: BICC 1998, n^o 845; Loyers et copr. 1998, n^o 295, obs. Vial-Pedroletti.

[3] Cet article dispose « Tout client qui achète de l’électricité pour sa propre consommation ou qui achète de l’électricité pour la revendre a le droit de choisir son fournisseur d’électricité. ». Cette disposition fait application de l’article 21 de la Directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité et abrogeant la directive 96/92/CE

[4] Cass., Civ, 3^e , 19 janvier 2000, n° 98-12.658.

[5] Art. 23 de la loi n° 89-462 du 6 juillet 1989

[6] Tel est le cas, s’agissant de la production d’eau chaude sanitaire, du nettoyage périodique de la face extérieure des capteurs solaires, et de la vérification, du nettoyage et du graissage des organes desdits capteurs – cf. Annexe au décret n° 82-955 du 9 novembre 1982, II 2)

[7] https://www.assemblee-nationale.fr/dyn/15/amendements/0846/CION-ECO/CE517.pdf

[8]  https://www.senat.fr/rap/l17-630-1/l17-630-110.html#toc170

[9] Art. L. 442-3 I du CCH