Depuis la libéralisation du marché de l’électricité, les fournisseurs alternatifs (Engie, Total, Eni…) peuvent acheter à l’avance et à prix fixe une certaine quantité d’électricité nucléaire produite par EDF, dans le cadre du mécanisme de l’Accès Régulé à l’Électricité Nucléaire Historique (ARENH).
En vertu de ce mécanisme, EDF peut céder jusqu’à 100 TWh/an (et, si le gouvernement en décide par arrêté des ministres chargés de l’économie et de l’énergie, ainsi que l’y a autorisé le législateur [1], jusqu’à 150 TWh/an depuis le 1er janvier 2020) de sa production nucléaire à ses concurrents à un prix fixe (pour l’heure) de 42 euros/MWh. Dans le cadre de ce dispositif, chaque fournisseur est lié à EDF par un accord-cadre dont le modèle est fixé par arrêté ministériel [2] . L’article 19 de cet accord-cadre désigne le tribunal de commerce de Paris comme l’unique juridiction compétente pour régler tout différend lié à son interprétation ou à son exécution.
Si, depuis sa création, le mécanisme a fonctionné sans heurts, depuis quelques temps celui-ci est mis à rude épreuve.
I – En fin d’année 2018 tout d’abord, il faut rappeler que le dispositif de l’ARENH a connu une situation inédite puisque pour la première fois, la demande des fournisseurs pour l’année 2019, a excédé le plafond légalement prévu. Cette situation a conduit au relèvement du plafond légal par la Loi Energie Climat précitée.
Afin d‘anticiper une telle situation, la Commission de Régulation de l’énergie (CRE) a, dans une délibération du 7 mai dernier, ici commenté, défini les règles de répartition des volumes applicables en cas de dépassement du plafond de l’accès régulé à l’électricité nucléaire historique (ARENH) pour le guichet à venir de mai 2020.
Les principes et les règles demeurent inchangés par rapport à ceux définis à l’occasion du précédent guichet de novembre. La CRE a ainsi reconduit l’obligation générale pour les fournisseurs de communiquer la meilleure prévision de consommation de leur portefeuille de clients.
De plus, la délibération indique que « Tout fournisseur ne demandant pas d’ARENH lors du guichet de mai 2020 pour livraison à compter du 1 er juillet 2020 conservera l’intégralité des quantités d’ARENH qu’il a obtenues au guichet de novembre 2019 ».
L’écrêtement ne s’appliquera qu’aux nouvelles demandes d’ARENH formulées. Les fournisseurs ayant déjà formulé une demande au guichet de novembre 2019 sont ainsi incités à ne pas formuler de demandes au guichet de mai 2020. En outre, les filiales contrôlées par EDF seront écrêtées intégralement pour les seuls volumes conduisant à un dépassement du plafond.
Enfin, en cas de demandes excessives, si la CRE a supprimé, dès le 26 mars, les compléments de prix CP2 (pénalité) en raison de la pandémie du COVID-19. Elle a en revanche indiqué, dans cette délibération du 7 mai 2020, qu’elle se réservait le droit d’écrêter intégralement les quantités qui seraient demandées en cas de dépassement du plafond, autrement dit de ne livrer aucun volume d’ARENH.
II – Récemment, ensuite, c’est une autre situation inédite que le dispositif vient de connaître. En effet, la pandémie du COVID-19 qui survenue en mars dernier est venue bouleverser les comportements des consommateurs d’énergie. En particulier, le confinement sanitaire imposé depuis le 17 mars 2020 a provoqué la chute de l’activité économique, faisant ainsi baisser la production industrielle et donc la consommation d’énergie des entreprises.
Le gestionnaire du réseau de transport d’électricité a ainsi indiqué que les chiffres de consommation journalière d’électricité avaient révélé une forte baisse de la demande, de l’ordre de 15 % à 20 % en moyenne les deux premières semaines du confinement par rapport à un mois de mars « classique » [3].
Cette baisse générale de la consommation d’électricité en France s’est alors accompagnée d’une forte baisse des prix de l’électricité sur les marchés de gros (le prix du produit base pour le 2ème trimestre de 2020 étant, fin mars 2020, de 21 euros par MWh).
C’est donc l’équilibre du marché de l’énergie qui a été remis en cause par la pandémie du COVID-19.
De ce fait, les fournisseurs d’énergie alternatifs se sont pour la plupart tous retrouvés dans la situation de devoir revendre les quantités d’électricité nécessaires à l’approvisionnement de leurs clients qu’ils avaient acheté à un prix convenu à l’avance.
Dans ce contexte, plusieurs fournisseurs ont demandé l’activation de la clause de force majeure prévue dans l’accord-cadre ARENH précité, ainsi rédigée :
« 10. Force majeure
La force majeure désigne un événement extérieur, irrésistible et imprévisible rendant impossible l’exécution des obligations des Parties dans des conditions économiques raisonnables.
La Partie souhaitant invoquer le bénéfice de la force majeure devra, dès connaissance de la survenance de l’événement de force majeure, informer l’autre Partie, la CDC [la Caisse des Dépôts] et la CRE, par lettre recommandée avec accusé de réception, de l’apparition de cet événement et, dans la mesure du possible, leur faire part d’une estimation, à titre indicatif, de l’étendue et de la durée probable de cet événement.
La Partie souhaitant se prévaloir d’un événement de force majeure s’efforcera, dans des limites économiques raisonnables, de limiter les conséquences de l’événement de force majeure et devra, pendant toute la durée de cet événement, tenir régulièrement l’autre Partie informée de l’étendue et de la durée probable de cet événement.
Les obligations des Parties sont suspendues pendant la durée de l’événement de Force majeure ».
En actionnant cette clause, les fournisseurs ont souhaité suspendre l’exécution de leur contrat ARENH, mettre fin ensuite aux livraisons des volumes d’ARENH pendant la durée de la force majeure et enfin, s’approvisionner sur le marché à un prix beaucoup plus bas pour la totalité de leurs volumes.
Toutefois, EDF a fait part à ces fournisseurs de son opposition au déclenchement de cette clause, considérant que les conditions prévues dans le contrat ARENH n’étaient pas réunies.
De son côté, la CRE s’est bornée, dans une délibération du 26 mars 2020, à prendre acte du désaccord entre les parties sur l’invocation de la clause de force majeure des accords-cadres.
Malgré tout, par cette délibération la CRE a refusé de transmettre à RTE l’évolution des volumes d’ARENH à livrer par EDF aux fournisseurs concernés liée à une demande d’activation de la clause de force majeure. Or, il s’agissait d’une étape indispensable pour que ces fournisseurs puissent suspendre toute ou partie de leurs obligations d’achat d’électricité nucléaire.
C’est dans ce contexte que l’ANODE et l’AFIEG, représentants de fournisseurs alternatifs, ont déposé devant le Conseil d’Etat un recours en annulation à l’encontre de cette délibération de la CRE, ainsi qu’une requête en référé afin d’en faire suspendre l’application.
Aux termes de l’ordonnance ici commentée, le juge des référés du Conseil d’Etat s’est prononcé le 17 avril 2020 – sans audience en raison de l’état d’urgence sanitaire – sur cette demande, en la rejetant pour défaut d’urgence.
Tout d’abord, le juge des référés a estimé que l’interprétation des dispositions de l’article 10 de l’accord-cadre précité revenait au juge compétent, à savoir le Tribunal de commerce de Paris, qui avait d’ailleurs déjà été saisi par les associations requérantes.
Au-delà de son incompétence pour trancher le litige sur la clause de force majeure, le juge des référés a ensuite estimé qu’il n’y avait pas d’urgence à suspendre la délibération attaquée dans la mesure où il n’était pas établi que les pertes subies par les fournisseurs auraient un tel effet dans le délai nécessaire au juge compétent pour statuer sur les demandes dont il a été saisi. En outre le juge a appelé les parties à négocier des « modalités dérogatoires de mise en œuvre des obligations des parties tenant compte des circonstances particulières liées à la crise sanitaire », observant que la CRE a, « dans sa délibération, invité EDF à prendre en compte la situation individuelle des fournisseurs, en particulier ceux qui sont de petite taille et en situation de fragilité ».
Par cette motivation, le juge de référés du Conseil d’Etat semble considérer que les arbitrages économiques des fournisseurs ne peuvent uniquement dépendre de la conjoncture, même durement touchée par la crise du COVID 19, tout en invitant cependant EDF à entamer une négociation avec eux
Au-delà de cette ordonnance, il est intéressant de relever que l’assimilation de la crise sanitaire actuelle à un cas de force majeure n’est pas systématique, si ce n’est évident, en particulier pour emporter des conséquences qui seraient évaluées à trop court terme. C’est sans doute l’équilibre général des contrats qu’il y a lieu d’observer.
La messe n’est toutefois pas définitivement dite.
Il y a quelques jours, le Tribunal de commerce de Paris a, en référé donné raison à Total Direct Energie en reconnaissant que la pandémie de COVID-19 constituait, selon lui, un cas de force majeure justifiant la suspension des livraisons d’électricité nucléaire vendue par EDF dans les contrats ARENH. EDF a annoncé souhaiter faire appel de cette décision dont les conséquences financières sont substantielles pour le producteur nucléaire. D’autres fournisseurs ont également engagé une procédure devant le tribunal de commerce de Paris, de sorte que d’autres décisions devraient prochainement intervenir.
De ces combats, on retiendra que la question de l’ARENH n’a pas fini de faire couler de l’encre, aux confins des débats de l’accès à une électricité nucléaire historique à un prix garanti, de la compétitivité de ce prix régulé et de la libéralisation du marché de la fourniture d’électricité, sans oublier la défense des intérêts des consommateurs. Des débats avec en toile de fond la réforme (toujours d’actualité ?) du groupe EDF.
Par Marie-Hélène Pachen-Lefèvre et Aurélie Cros
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[1] Loi n° 2019-1147 du 8 novembre 2019 relative à l’énergie et au climat
[2] Arrêté du 12 mars 2019 portant modification de l’arrêté du 28 avril 2011 pris en application du II de l’article 4-1 de la loi n° 2000-108 relative à la modernisation et au développement du service public de l’électricité
[3] Source : RTE (2020), « L’impact de la crise sanitaire (Covid-19) sur le fonctionnement du système électrique », 8 avril