Il appartient à l’opérateur qui déploie un réseau de communications électroniques en surplomb d’une propriété privée de démontrer l’existence de servitudes tierces, même s’il utilise des installations déjà existantes

• La double condition pour bénéficier de l’exonération de procédure ajoutée à l’article L. 48 du Code des postes et des communications électroniques par la loi ELAN

Les légendes urbaines concernent parfois le droit. Ainsi en est-il des effets de la loi ELAN[1], dont l’article 225 a simplifié le déploiement de réseaux de communications électroniques fixes et mobiles sur les bâtiments d’habitation et sur et dans les parties des immeubles collectifs et des lotissements affectées à un usage commun, y compris celles pouvant accueillir des installations ou équipements radioélectriques, sur le sol et dans le sous-sol des propriétés non bâties et sur et au-dessus des propriétés privées.

Pour cela, avait été ajoutée à l’article L. 48 du Code des postes et des communications électroniques une exonération de procédure de mise en œuvre de servitude lorsque le réseau de communications électroniques est déployé en utilisant l’installation existante d’un autre bénéficiaire de servitude ou d’une convention de passage signée avec le propriétaire sur la propriété concernée et en l’absence d’accroissement de l’atteinte portée à la propriété privée.

Certains opérateurs ont cru que la loi ELAN permettait ainsi de déployer des réseaux de communications électroniques en façade ou en surplomb de propriétés privées sans demander l’accord du propriétaire, ni mettre en œuvre la procédure de servitude dès lors que leur réseau utilise l’installation existante d’un autre bénéficiaire de servitude, comme ENEDIS ou Orange.

La Cour d’appel de Toulouse vient trancher un litige opposant Tarn Fibre, filiale de XP Fibre, et un propriétaire privé. Ce propriétaire avait refusé l’accès à son terrain à des techniciens de Tarn Fibre qui souhaitaient installer un câble en surplomb de son terrain, depuis un poteau électrique appartenant à Enedis jusqu’à un poteau téléphonique appartenant à Orange situés en bordure de son terrain, afin d’alimenter en fibre optique les maisons situées sur les parcelles voisines. Tarn Fibre avait cependant installé deux lignes en l’absence du propriétaire qui s’est plaint d’un trouble manifestement illicite causé à son droit de propriété.

Tarn Fibre soutenait en particulier que ce déploiement ne nécessitait aucune autorisation complémentaire du fait qu’il aurait résulté de l’étude d’impact de la loi ELAN qu’en modifiant l’article L. 48 en 2018 et en substituant aux termes ‘installation d’un tiers bénéficiant de servitudes ou lié par une convention de passage’ celui ‘d’installation d’un tiers’ sans autre précision, le législateur aurait entendu alléger la charge pesant sur les exploitants installant leurs réseaux sur les installations préexistantes d’autres exploitants en les dispensant d’avoir à solliciter l’instauration d’une servitude à leur profit et peuvent implanter leurs réseaux sur ceux déjà existant sans avoir à vérifier la régularité des servitudes antérieures.

La Cour d’appel donne tort à Tarn Fibre et considère que, ’au titre de la seconde condition posée par l’article L. 48 du Code des postes et des communications électroniques pour être exonéré de procédure de mise en œuvre de servitude, il faut démontrer la préexistence des servitudes tierces :

« La nouvelle rédaction du c de l’article L. 48 qui instaure une servitude légale de surplomb au bénéfice des opérateurs qui utilisent l’installation existante d’un tiers même non bénéficiaire d’une servitude n’élude toutefois pas les dispositions de l’alinéa 6 qui précise que l’opérateur est exonéré de la procédure d’autorisation par le maire si :

– la servitude peut être assurée dans des conditions équivalentes à celles qui résulteraient du bénéfice de cette servitude, par l’utilisation de l’installation existante d’un autre bénéficiaire de servitude ou d’une convention de passage signée par le propriétaire sur la propriété concernée,

– la servitude de l’opérateur qui entend utiliser ces installations pré-existantes n’accroît pas l’atteinte à la propriété privée.

En l’espèce, la propriété des consorts [Y] est surplombée d’anciens câbles en cuivre, fixés sur des poteaux appartenant pour l’un à la société Orange, pour l’autre à la société Enedis. La SAS Tarn Fibre a fixé ses câbles destinés à l’installation d’un réseau très haut débit en fibre au profit des propriétés voisines des parcelles de appelants sur lesdits poteaux. Selon un courrier adressé aux appelants par le médiateur de l’énergie saisi par leurs soins, la société Enedis a confirmé au médiateur n’avoir pas retrouvé les conventions établies lors de la pose des ouvrages sur leur fonds. À l’occasion d’une visite de terrain qu’elle a effectuée le 30 juin 2023, la société Orange a prévu le déplacement de l’ensemble des câbles cuivre et fibre-optique sur les poteaux Enedis ‘de l’autre côté de la route’, ce qui n’a pas été fait. Ce rapport de visite ne mentionne toutefois pas que l’installation est irrégulière.

Il n’est cependant pas contesté par la société intimée que ni l’une ni l’autre des sociétés Enedis et Orange n’ont pu démontrer qu’elles bénéficiaient de servitudes antérieures pour ces poteaux et câbles préexistants.

Il en résulte que la servitude de la SAS Tarn Fibre ne peut être assurée dans des conditions équivalentes à celles qui résulteraient du bénéfice d’une servitude au profit des propriétaires des installations existantes dont il n’est pas démontré avec l’évidence requise en référé qu’elles bénéficieraient d’une servitude et dont il est certain qu’elles ne disposent pas d’une convention de passage. »

• Une déclinaison spécifique pour les câbles de réseaux de communications électroniques déployés en mode STOC

A noter que cette solution n’est pas nouvelle car la Cour d’appel de Montpellier avait déjà considéré en 2025 que[2] :

« S’il est exact qu’aux termes de cet alinéa, les exploitants de réseaux sont exonérés de la procédure d’autorisation de servitude délivrée par le maire lorsque la servitude d’utilité publique prévue à l’article L 45-9 a pour objet de permettre une installation et une exploitation ‘sur et au-dessus des propriétés privées’, c’est cependant à la double condition que :

– cette servitude n’accroit pas l’atteinte à la propriété privée

– il soit constaté que cette servitude peut être assurée par l’utilisation de l’installation existante d’un autre bénéficiaire de servitude ou d’une convention de passage signée par le propriétaire sur la propriété concernée et que cette utilisation ne compromette pas la mission propre de service public du bénéficiaire de la servitude ou de la convention de passage.

Or, en l’espèce, s’il n’est pas contesté par les époux [D] qu’il existait en surplomb de leur propriété au moment de l’installation litigieuse et antérieurement à celle-ci un autre câble aérien en cuivre destiné à raccorder la ligne téléphonique de M. [X] et installé par la société Orange et s’il n’est pas contestable, au vu de la photographie versée aux débats par les appelants eux-mêmes que la société Orange a, pour la pose du câble de fibre optique, suivi exactement le même cheminement que ce câble en cuivre, lequel a été déposé postérieurement à l’installation de la ligne de fibre optique, de sorte que cette nouvelle installation n’a pas eu pour effet d’accroître l’atteinte portée à la propriété privée des époux [D], en revanche, il n’est justifié ni par la société THD 66, ni par la société Orange que la servitude d’utilité publique dont bénéficie la société THD en vertu de l’article L. 45-9 est assurée par l’utilisation de l’installation existante d’un autre opérateur ‘bénéficiaire de servitude ou d’une convention de passage signée par le propriétaire sur la propriété concernée’. »

Le point intéressant dans cette affaire est que la Cour avait considéré que c’est à l’opérateur commercial ayant déployé le câble de réseau, au titre de la réalisation du raccordement final pour le compte de l’opérateur d’infrastructure, d’obtenir l’autorisation du propriétaire ou de mettre en œuvre la procédure de servitude.

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[1] Loi n° 2018-1021 du 23 novembre 2018 portant évolution du logement, de l’aménagement et du numérique

[2] CA Montpellier, 27 février 2025, n° 24/00863.