Par un jugement du 13 janvier 2026, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a rappelé que la protection fonctionnelle ne pouvait être accordée à un maire lorsqu’aucune poursuite pénale n’est encore effectivement engagée à son encontre.

Dans cette affaire, par une délibération du 13 octobre 2022, un conseil municipal avait, sur le fondement de l’article L. 2123-34 du Code général des collectivités territoriales (CGCT), accordé la protection fonctionnelle à son maire, qui avait fait l’objet de dépôts de plaintes de deux anciens collaborateurs de son cabinet pour des faits d’agression sexuelle et de harcèlement sexuel et moral.

Des élus de l’opposition ont formé un recours en annulation contre cette délibération.

Pour mémoire, l’obligation de protection fonctionnelle des élus communaux est prévue par les articles L. 2123-34 et L. 2123-35 du CGCT, qui visent respectivement les cas dans lesquels l’élu est mis en cause ou victime.

S’agissant plus précisément du cas de l’élu mis en cause, en vertu de l’article L. 2123-34 susmentionné du CGCT – dans sa rédaction applicable au litige –, la commune est tenue de lui accorder sa protection lorsqu’il fait « l’objet de poursuites pénales » pour des faits qui n’ont pas le caractère de faute détachable de l’exercice de ses fonctions.

De manière constante, la jurisprudence interprète cette condition tenant à l’existence de poursuites pénales comme impliquant que l’action publique soit mise en mouvement à l’encontre de l’intéressé, c’est-à-dire dans les conditions prévues à l’article 1^er du Code de procédure pénale, dès le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile devant le juge d’instruction, ou par l’ouverture d’une information judiciaire par le procureur de la République (CE, 3 mai 2002, La Poste c/ Fabre, n° 239436).

Or, en l’espèce, après avoir rappelé ce principe, le Tribunal administratif de Cergy-Pontoise a relevé que, à la date à laquelle le conseil municipal avait adopté la délibération contestée, si deux plaintes avaient été déposées contre le maire et une enquête avait été ouverte, aucun magistrat n’avait pour autant été saisi.

Il a alors jugé que, aucune poursuite pénale n’ayant été engagée au sens et pour l’application de l’article L. 2123-34 du CGCT, la délibération attaquée était entachée d’une erreur de droit.

La commune soutenait, subsidiairement, que la protection fonctionnelle aurait pu être accordée à son maire sur le fondement de l’article L. 2123-35 du CGCT – protection de l’élu victime –, dès lors que les accusations portées à son encontre présentaient un caractère calomnieux et avaient conduit au dépôt d’une plainte contre X.

Le tribunal a néanmoins écarté cette demande de substitution de base légale, en relevant que la délibération litigieuse était expressément fondée sur l’article L. 2123-34 – protection de l’élu mis en cause – et exclusivement motivée par la nécessité d’assurer la défense du maire dans le cadre des plaintes déposées contre lui, sans qu’il ait été question, de manière plus générale, de le garantir contre les outrages dont il pourrait être victime à l’occasion ou du fait de ses fonctions et de réparer, le cas échéant, le préjudice subi, l’éventualité d’un dépôt de plainte contre X n’ayant d’ailleurs pas été évoquée.

Notons que ce jugement et, notamment, la solution jusqu’alors constante qu’il reprend, a été rendu sous l’empire de l’ancienne rédaction de l’article L. 2123‑34 du CGCT.

En effet, depuis lors, la loi n° 2025-1249 du 22 décembre 2025^[1] portant création d’un statut de l’élu local a modifié la rédaction de cet article, lequel prévoit désormais que la commune est également tenue d’accorder sa protection aux élus mis en cause pénalement qui ne font pas l’objet de poursuites pénales ou qui font l’objet de mesures alternatives à ces poursuites « dans tous les cas où le Code de procédure pénale leur reconnaît le droit à l’assistance d’un avocat ».

Cela recouvre l’hypothèse de l’audition libre, de la garde à vue, du statut de témoin assisté ou encore le cas où l’élu se voit proposer une mesure de composition pénale.

Cette nouvelle rédaction devrait conduire le juge administratif à abandonner sa jurisprudence antérieure, qui subordonnait le bénéfice de la protection fonctionnelle à l’existence de poursuites pénales.

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[1] Article 34 de la loi.