Loi Energie-Climat : les apports en matière de participation des collectivités territoriales et de leurs groupements au sein de sociétés de production d’énergies renouvelables

La loi n° 2019-1147 relative à l’énergie et au climat du 8 novembre 2019 (dite loi « Energie-Climat ») a pour objet la définition et la mise en œuvre de la politique en matière de transition énergétique en vue de répondre à l’« urgence écologique et climatique ». Elle prévoit notamment l’atteinte de la neutralité carbone à l’horizon 2050 et fait suite à la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte (dite « loi TECV »).

La participation des collectivités territoriales et de leurs groupements dans les sociétés de production d’énergies renouvelables (« EnR »), qui visent à faciliter – et donc à encourager – les investissements dans les EnR, est, globalement, renforcée dans le cadre de cette loi.

Il est à préciser que pour l’étude d’autres aspects de cette loi, il est possible de se référer aux deux précédents focus des LAJEE n° 56 et 57, respectivement intitulés : « Loi Energie-Climat : Régulation et tarification des secteurs de l’électricité et du gaz » et « Loi Energie-Climat : Nouveautés relatives à la procédure d’évaluation environnementale et à l’encadrement des émissions de gaz à effet de serre »).

 

1 – Précisions sur la territorialité de l’intervention des collectivités territoriales et de leurs groupements

Depuis la création du Code général des collectivités territoriales (« CGCT »), son article L.  2253-1 (désormais son premier alinéa) prohibe, sauf autorisation prévue par décret en Conseil d’Etat, toute participation des communes ou de leurs groupements dans le capital d’une société commerciale et de tout autre organisme à but lucratif n’ayant pas pour objet d’exploiter les services communaux ou des activités d’intérêt général dans les conditions prévues à l’article L. 2253-2 (article relatif aux sociétés d’économie mixte locales, « SEML »).

Il en va de même pour les départements (article L. 3231-6 du CGCT) et, jusqu’à récemment, ce principe s’appliquait également pour les régions (v. désormais le 8° bis de l’article L. 4211-1 du CGCT créé par la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République ou « loi NOTRe »).

La loi TECV du 17 août 2015 précitée avait toutefois introduit, au sein des différents articles précités, une dérogation à ce principe en matière de prise de participation des communes et de leurs groupements, des départements et des régions au capital de SA ou de SAS dont l’objet social est la production d’EnR « par des installations situées sur leur territoire » ou, excepté pour les régions, « sur des territoires situés à proximité et participant à l’approvisionnement énergétique de leur territoire » (articles L.  2253-1 alinéa 2 pour les communes, L. 3231-6 pour les départements et L. 4211-1-14° du CGCT pour les régions).

C’est précisément cette dernière notion d’installations situées « à proximité et participant à l’approvisionnement énergétique de leur territoire » qui générait, dans la pratique, des difficultés d’interprétation eu égard à son caractère approximatif.

La loi Energie-Climat (article 42) vient pallier cette incertitude et opte pour le choix du terme « limitrophe » (c’est-à-dire directement voisin), en supprimant par ailleurs le critère conditionnant la participation au capital des communes et de leurs groupements ainsi que des départements au fait que les installations en question devaient contribuer à l’approvisionnement énergétique de leur territoire.

En somme, seul désormais compte l’emplacement des installations de production d’EnR : « Par dérogation au premier alinéa, les communes et leurs groupements peuvent, par délibération de leurs organes délibérants, participer au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables par des installations situées sur leur territoire ou, pour une commune, sur le territoire d’une commune limitrophe ou, pour un groupement, sur le territoire d’un groupement limitrophe » (v. l’article L. 3231-6 pour les départements).

S’agissant des régions, les termes de l’article L. 4211-1-14° demeurent inchangés sur ce point, l’objet social de la société devant correspondre à la production d’EnR « par des installations situées sur leur territoire ».

 

2 – Possibilité pour les collectivités territoriales et leurs groupements de prises de participation « indirectes » au capital de sociétés de production d’énergies renouvelables

Le deuxième apport de la loi Energie-Climat (article 42) réside dans la possibilité désormais offerte aux communes et leurs groupements, aux départements et aux régions de prendre des participations dans des SA ou SAS ayant pour seul objet de détenir des actions au capital de SA ou de SAS dont l’objet social est la production d’EnR par des installations situées sur leur territoire (pour les communes et leurs groupements, les départements et les régions) ou sur un territoire limitrophe (pour les communes et leurs groupements ainsi que pour les départements).

Cette nouveauté retient l’attention, bien que l’on puisse s’interroger sur la pertinence de restreindre a priori l’objet de ces sociétés à un seul rôle de structure intermédiaire. Elle devrait en tout cas permettre de fluidifier le financement de projets de production d’EnR via la constitution de sociétés locales d’investissement ayant pour objet de prendre des participations dans des sociétés dédiées quant à elle à la production d’EnR.

 

3 – Possibilité pour les collectivités territoriales et leurs groupements de consentir des avances en compte courant aux sociétés de production d’EnR

Troisième apport de la loi Energie-Climat (article 42), les communes et leurs groupements, les départements et les régions pourront désormais consentir aux sociétés de production d’EnR auxquelles ils participent directement des avances en compte courant (articles L. 2253-1 alinéa 2, L. 3231-6 et L. 4211-1 du CGCT).

C’est ici aussi une nouveauté importante ; avant la loi Energie-Climat, cette possibilité était incertaine dans son principe au regard notamment de l’encadrement spécifique qui était prévu en la matière à l’égard des SEML. Or, outre la participation au capital, le financement des projets dans le secteur de la production des EnR repose également – et souvent significativement – sur l’octroi d’avances en compte courant émanant des actionnaires.

On observera toutefois que ces avances devront obligatoirement être réalisées « au prix du marché » et dans les conditions, strictes, prévues à l’article L. 1522-5 du CGCT (renvoi au régime applicable aux SEML), ce qui impliquera notamment qu’elles ne pourront être consenties pour une durée supérieure à deux ans, éventuellement renouvelable une fois (au terme de cette période, l’apport est remboursé ou transformé en augmentation de capital) et excéder 5 % des recettes réelles de la section de fonctionnement du budget de la collectivité ou du groupement.

 

4 – Ouverture du financement participatif aux SPV de production de biogaz

La loi TECV (article 111) avait déjà donné la possibilité à des sociétés par actions, des SEML ou des sociétés coopératives constituées pour porter un projet de production d’électricité à partir d’EnR, de proposer, lors de leur constitution ou de l’évolution de leur capital, une part de ce dernier aux personnes physiques, notamment aux habitants dont la résidence est à proximité du lieu d’implantation du projet, ainsi qu’aux collectivités territoriales et à leurs groupements sur le territoire ou à proximité du territoire desquels il se situe. Aussi, ces mêmes personnes peuvent se voir proposer de participer au financement du projet de production d’EnR porté par ces sociétés (article L. 314-28 du Code de l’énergie).

L’un des objectifs poursuivis par ce texte était de favoriser toute forme de financement participatif, y compris de la part de collectivités territoriales et de leurs groupements, dans le but notamment de favoriser au plan local la bonne acceptation des projets de production d’EnR.

Quatrième apport de la loi Energie-Climat, son article 50-I-4° (futur article L. 446-23 du Code de l’énergie qui entrera en vigueur le 8 novembre 2020) étend, dans les mêmes termes, cette possibilité aux sociétés constituées pour porter un projet de production de biogaz.

Par Thomas Rouveyran et Christophe Farineau

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