Lorsqu’il constate qu’une procédure de passation d’un contrat de la commande publique est entachée d’une irrégularité, le juge des référés précontractuel ne doit pas annuler systématiquement l’intégralité de la procédure mais au contraire limiter, lorsque cela est possible, les effets de sa décision d’annulation aux seules étapes de la procédure affectées par ladite irrégularité.

Tel est le sens de la jurisprudence depuis la décision par laquelle le Conseil d’Etat a jugé, dans le cadre d’une affaire portant sur une procédure d’appel d’offres ouvert, que dès lors que le manquement retenu se rapportait à la seule phase de sélection des offres, il appartenait au juge des référés de n’annuler la procédure qu’à compter de l’examen de ces offres (CE, 23 mars 2012, Caisse des écoles de la Commune de Six-Fours-les-Plages, req. n° 355439).

Il en résulte logiquement que lorsque l’irrégularité retenue par le juge ne porte pas sur la phase d’analyse des offres mais sur celle, antérieure, de la phase de sélection des candidats qui seront admis à présenter une offre, c’est à partir de cette étape que la procédure doit être annulée.

C’est cette hypothèse qu’illustre la décision rendue par le Conseil d’Etat le 31 mars 2023.

Dans cette affaire, la Commune de Bandrélé avait lancé une procédure négociée avec mise en concurrence préalable en vue de la passation d’un marché de travaux construction de salles de classe et d’un réfectoire pour une école élémentaire. La Société Pro services a été éliminée dès le stade de la sélection des candidatures, tandis que celles de ses trois concurrentes étaient retenues pour la seconde phase de la procédure d’examen des offres après négociation.

Saisi par la Société Pro services, le Juge des référés du Tribunal administratif de Mayotte a, par une ordonnance en date du 30 septembre 2022, constaté que l’un des trois candidats retenus ne justifiait pas des compétences en matière de restauration collective exigées par le règlement de la consultation ; toutefois, il s’est borné à annuler la procédure de passation à partir de l’examen des offres et à enjoindre à la Commune de reprendre cette procédure à ce stade.

Saisi d’un pourvoi contre cette ordonnance par la Société Pro services, le Conseil d’Etat constate qu’en jugeant ainsi, le Juge des référés a commis une erreur de droit et dénaturé les pièces du dossier. Il annule donc l’ordonnance et, statuant sur le fond, prononce l’annulation de la procédure à compter de l’analyse des candidatures, ainsi que, par voie de conséquence, l’annulation de la décision de rejet de la candidature de la Société Pro services, et enjoint à la Commune de Bandrélé, si elle entend poursuivre la procédure de passation litigieuse, de la reprendre à ce stade.