Les contrats publics à l’épreuve d’une crise sanitaire inédite : les solutions offertes

Direction des affaires juridiques du Ministère de l'économie et des finances, fiche sur "La passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire"

La direction des affaires juridiques de Bercy (DAJ) a mis en ligne, dans le courant de la semaine dernière, une fiche qui fournit quelques pistes pour aider les acheteurs publics à prendre les décisions adaptées concernant la passation et l’exécution des marchés publics en situation de crise sanitaire, fiche dont le raisonnement semble transposable pour partie aux autres contrats publics et notamment aux concessions. 

La fiche distingue deux cas de figure – et ses précisions sont naturellement les bienvenues – (I), mais de nombreuses questions demeurent par ailleurs en suspend (II.). 

 

I – Les précisions apportées par la DAJ 

Les précisions apportées par la Direction des affaires juridiques de Bercy portent sur deux phases essentielles, l’exécution des marchés d’une part (A), et la passation des achats publics d’autre part (B). 

 

A – En matière d’exécution

En raison des mesures de confinement imposées par le Gouvernement, bon nombre d’entreprises ont adapté, voire cessé tout ou partie de leur activité.  

Mais lorsque les entreprises concernées sont titulaires de marchés publics ou de concessions, elles peuvent alors être amenées à ne plus pouvoir exécuter leurs missions contractuelles dans les délais prévus. 

Face à cette situation, la direction des affaires juridiques de Bercy préconise aux acheteurs publics de reconnaître, le cas échéant, une situation de force majeure. Cette situation « exonère les parties au contrat de toute faute contractuelle », et fait ainsi obstacle à l’application de sanctions pour inexécution contractuelle (pénalités de retard, déchéance, mise en régie aux frais et risques du titulaire…). 

La Direction des affaires juridiques rappelle toutefois aux acheteurs publics que la situation de force majeure doit être caractérisée au cas par cas, contrat par contrat : s’il existe des clauses contractuelles qui prévoient des cas dans lesquels l’inexécution peut être légitime, ou s’il est des clauses qui aménagent la force majeure, il faut s’y référer. 

Sinon, la DAJ rappelle que la force majeure peut être constituée dès lors que trois conditions sont cumulativement vérifiées : 

a – D’abord, l’événement doit être imprévisible. La direction des affaires juridiques considère que tel est le cas de l’épidémie actuelle et du confinement qu’elle implique.

b – Ensuite, cet événement doit être extérieur aux parties. Ici encore, la direction des affaires juridiques estime que cette condition est vérifiée.

c – Enfin, le prestataire ou l’acheteur public doit se trouver dans l’impossibilité absolue de poursuivre, momentanément ou définitivement, l’exécution de tout ou partie du contrat public (délais, quantités, respect de certaines spécifications, des prestations à réaliser…). 

 

C’est cette dernière condition qui doit pour l’essentiel donner lieu à une appréciation circonstanciée au cas par cas : il convient notamment de s’assurer que le titulaire du contrat est effectivement dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie de ses prestations à raison de la situation actuelle et notamment du confinent. Comme le relève la doctrine, « l’événement doit être réellement impossible à surmonter, du moins compte tenu des moyens dont dispose le contractant et entraîner l’impossibilité d’exécuter le contrat de manière temporaire ou définitive » (H Hoepffner, « Exécution du contrat administratif - droits et obligations du cocontractant », JurisClasseurAdministratif, fascicule 777). Et, à cet égard, le titulaire devra être en mesure de démontrer avec des éléments concrets qu’il ne peut matériellement pas exécuter le marché à raison de la situation : attestation du fournisseur, attestation sur l’honneur des sous-traitants…. 

Sur ce dernier point, ce sera donc affaire d’espèce : si le contrat est un marché public de fourniture et que les usines du titulaire sont purement et simplement fermées en raison du confinement, l’irrésistibilité de l’évènement devrait pouvoir être reconnu. À l’inverse, on sait que certains chantiers fonctionnent encore, même si souvent au ralenti, si bien qu’une discussion entre acheteur et titulaire pourrait conduire les parties à s’accorder sur une poursuite de l’exécution contractuelle, le cas échéant au prix d’un allongement des délais. En ce sens, par exemple, l’arrêté du 8 septembre 2009 portant approbation du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, le plus souvent applicable aux marché de travaux, indique dans son article 19.2.2 qu’: « une prolongation du délai de réalisation de l’ensemble des travaux ou d’une ou plusieurs tranches de travaux ou le report du début des travaux peut être justifié par […] une rencontre de difficultés imprévues au cours du chantier ; un ajournement de travaux décidé par le représentant du pouvoir adjudicateur ; un retard dans l’exécution d’opérations préliminaires qui sont à la charge du maître d’ouvrage ou de travaux préalables qui font l’objet d’un autre marché ». 

En tout état de cause, la DAJ précise qu’« il est recommandé aux acheteurs publics, eu égard au caractère exceptionnelle de la crise, de ne pas hésiter à reconnaître que les difficultés rencontrées par leur cocontractants sont imputables à un cas de force majeure ». 

Enfin, il faut souligner que, si les conséquences de la situation actuelle sur le contrat (retard, surcouts….) devaient devenir par trop importantes, ou si l’exécution du contrat devait perdre son objet (organisation d’une manifestation devant se tenir pendant le confinement,…), il sera possible, pour l’acheteur public, de résilier le contrat à moindre coût qu’une résiliation pour motif d’intérêt général : les articles L. 2195-2 et L. 3136-2 du Code de la commande publique rappellent qu’un acheteur public/une autorité concédante peut résilier un marché public/une concession pour force majeure. 

 

B – En matière de passation 

 
En matière de passation, la fiche de la direction des affaires juridiques de Bercy se concentre essentiellement sur un point : comment les acheteurs publics peuvent-il mettre en œuvre les procédures de passation accélérées pour satisfaire leurs besoins urgents ? 

Si la direction des affaires juridique vise exclusivement le cas où une entreprise titulaire d’un marché « est empêchée de réaliser les prestations auxquelles elle s’est engagée » si bien qu’il faut « faire réaliser ces prestations par d’autres entreprises sans que cela constitue une faute contractuelle », ses préconisations devraient également valoir, par exemple, pour le cas où un marché arrive à son terme et qu’il faut assurer la continuité du service. 

Dans ces cas de figure, la direction des affaires juridiques rappelle les outils offerts par le Code de la commande publique :  

– pour les marchés publics, l’article R. 2161-8 permet notamment, en appel d’offres restreint, de réduire le délai minimal de réception des offres à dix jours au lieu de trente jours « lorsqu’une situation d’urgence, dûment justifiée, rend le délai minimal [de trente jours] impossible à respecter ».  

Et si la DAJ ne les évoquent pas, il faut souligner que des délais restreints sont aussi prévus en matière de réception des candidatures en appel d’offres restreint (le délai minimum de réception des candidatures peut être réduit de 30 jours à 15 jours : article R. 2161-6 du Code), que des délais restreints pour la remise des candidatures et des offres existent en matière d’appel d’offres ouvert (le délai minimum de 35 jours pour les candidatures et les offres peut être ramené à 15 jours : article  R. 2161-3 du Code de la commande publique) et en procédure concurrentielle avec négociation (le délai minimum de réception des candidatures peut être ramené de 30 jours à 15 jours : article R. 2161-12 du Code ; et le délai minimum de réception des offres peut être ramené de 30 jours à 10 jours ; article. R. 2161-15 du Code).  

Concernant les concessions, les délais de remise des candidatures et des offres en procédure « formalisée » ne peuvent être raccourcis à raison d’une urgence : le Code de la commande publique ne le prévoit pas. En revanche, si la concession est passée selon la procédure dite « allégée », les délais doivent être adaptés à la nature, au montant et aux caractéristiques des travaux ou services demandés au concessionnaire (articles R. 3126-8 et R. 3126-9 du Code de la commande publique), ce qui laisse sans doute une marge de manœuvre à l’acheteur public au regard des circonstances actuelles. 

– l’article R. 2122-1 du Code de la commande publique permet, au-delà, aux acheteurs publics de « passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables lorsqu’une urgence impérieuse résultant de circonstances extérieures et qu’ils ne pouvaient pas prévoir ne permet pas de respecter les délais minimaux exigés par les procédures formalisées ». La préconisation de la DAJ parait effectivement en concordance avec la jurisprudence rendue sur la notion d’urgence impérieuse : selon la Cour de justice de l’Union européenne, la condition d’urgence impérieuse doit résulter d’événements imprévisibles, qui ne sont en aucun cas imputables au pouvoir adjudicateur et qui sont à l’origine d’une situation incompatible avec les délais de mise en œuvre des procédures de publicité et de mise en concurrence. (CJCE 14 sept. 2004, Commission c/ Italie, C-385/02 ; CJUE, 18 nov. 2004, Commission c/ Allemagne, C-126/03). 

L’article R. 2122-1 précité précise toutefois que le marché doit alors être « limité aux prestations strictement nécessaires pour faire face à la situation d’urgence », et la DAJ le rappelle en soulignant que « de tels achats ne doivent être effectués que pour les montants et la durée strictement nécessaires à la satisfaction des besoins urgents ».  

Ce faisant, la direction des affaires juridiques met incidemment en garde les acheteurs publics sur un risque de dérive : le contexte actuel ne saurait justifier que tous les achats soient passés de gré à gré sans limitation. Seuls les achats qui sont strictement nécessaires à la continuité du service, à la vie des acheteurs publics pendant la période de crise, peuvent être passés selon cette procédure, et ce pour la seule durée de la situation de crise, et de manière strictement proportionnée au besoin.  

Et on ne peut que recommander aux acheteurs publics de suivre scrupuleusement ce principe de proportionnalité, tant on sait que la jurisprudence administrative et européenne apprécie strictement les exceptions aux procédures de publicité et de mise en concurrence. 

Concernant les concessions, l’article R. 3121-6 du Code de la commande publique indique pour sa part qu’un contrat de concession peut être passé de gré à gré « en cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve l’autorité concédante publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service concédé par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, à la condition, d’une part, que la continuité du service soit justifiée par un motif d’intérêt général et, d’autre part, que la durée de ce nouveau contrat de concession n’excède pas celle requise pour mettre en œuvre une procédure de passation ». Ici encore, le principe de proportionnalité doit être respecté :  le contrat de concession conclu sans mise en concurrence doit renfermer une durée strictement adaptée à la conclusion d’une nouvelle concession après mise en concurrence. 

Si les rappels ainsi opérés par la direction des affaires juridiques de Bercy sont évidemment les bienvenus et doivent rassurer les acheteurs publics sur la possibilité de solliciter des procédures d’exception en cette période exceptionnelle, il est naturellement bon nombre d’autres sujets auxquels sont confrontés les acheteurs pendant cette période. 

 

II – Les questions en suspend

Sans que cette liste soit exhaustive – et loin s’en faut –, il est possible d’énoncer ici quelques-uns des sujets que le contexte actuel suscite. 

Qu’on pense par exemple à un acheteur public à qui les candidats demandent de repousser la date limite de remise des candidatures ou des offres d’un marché public ou d’une concession. 

En droit, aucun texte ni aucune décision n’est pour l’heure venue se prononcer sur les conséquences du contexte actuel sur ce sujet. Faute de précisions supplémentaires, il faut donc se tourner vers les principes qui encadrent la question du délai laissé aux candidats pour remettre une offre. À cet égard, le Code de la commande publique donne une liste de seulement deux cas dans lesquels un acheteur public est tenu de prolonger le délai de remise des offres d’un marché public, parmi lesquels ne figure toutefois pas la survenance d’un évènement imprévisible et extérieur aux candidats et à l’acheteur public, qui affecte la vie des soumissionnaires et leur capacité à remettre une offre dans les délais (article R. 2151-4). 

Il est toutefois acquis que, de manière générale, « l’acheteur fixe les délais de réception des offres en tenant compte de la complexité du marché et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leur offre » (article R. 2151-1). 

Et on sait que le juge administratif exerce un contrôle concret sur la question de savoir si le délai laissé aux candidats pour remettre leur offre est suffisant ou non. Il doit « vérifier si le délai de consultation, bien que supérieur au délai minimal fixé par les textes applicables, n’était néanmoins pas manifestement inadapté à la présentation d’une offre compte tenu de la complexité du marché public et du temps nécessaire aux opérateurs économiques pour préparer leurs candidatures et leurs offres » (CE, 11 juillet 2018, n° 418021). Dans le même ordre d’idées, en matière de procédure adaptée, il est acquis que « si le pouvoir adjudicateur est libre, lorsqu’il décide de recourir à la procédure adaptée, de déterminer, sous le contrôle du juge administratif, les modalités de publicité et de mise en concurrence appropriées aux caractéristiques de ce marché, notamment en ce qui concerne le délai laissé aux opérateurs économiques pour lui remettre une offre, celui-ci doit être suffisant, au regard notamment de l’objet du marché envisagé, de son montant, de l’urgence à le conclure, de la nature des prestations, de la facilité d’accès aux documents de la consultation, de la nécessité éventuelle d’une visite des lieux et de l’importance des pièces exigées des candidats, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures » (CAA de Nancy, 26 février 2019, req. n° 18NC00051). 

La doctrine confirme que « le délai doit être suffisant pour que les soumissionnaires bénéficient d’une possibilité effective de présenter leurs offres » (Code de la commande publique, éditions Dalloz, commentaire sous l’article R. 2151-1). 

Partant, il n’est pas sûr que les acheteurs disposent d’une pleine liberté en la matière, et qu’ils puissent ne pas reporter les dates de remises des offres ou des candidatures, notamment lorsqu’un ou plusieurs candidats le leur demandent.  

C’est naturellement affaire d’espèce.  

Il est vrai que si le délai initial était presque arrivé à échéance lors du prononcé du confinement (mois d’une semaine par exemple), il n’est pas sûr qu’un candidat pourrait utilement soutenir qu’il n’a raisonnablement pas eu assez de temps pour préparer son offre. Dans ce cas de figure, un report d’une semaine environ pourrait toutefois être accordé, ce qui correspond globalement au temps qu’il a fallu, pour chaque entreprise, pour s’organiser en conséquence des annonces gouvernementales (mise en place du télétravail organisation d’une continuité…). 

Si, en revanche, il demeurait un laps de temps important pour la préparation des candidatures ou des offres au moment des annonces gouvernementales, il est clair que les circonstances actuelles, qui « paralysent » ou à tout le moins « ralentissent » l’activité de l’essentiel des opérateurs économiques peuvent conduire à ce que les candidats ne puissent effectivement pas bénéficier de suffisamment de temps pour préparer et remettre une offre satisfaisante dans le délai initial. 

Et un candidat pourrait effectivement sans doute s’en plaindre, s’il est en mesure d’apporter la preuve matérielle de ce qu’il n’a pas été en mesure de remettre une offre satisfaisante à raison des circonstances particulières. Il n’est pas absurde de penser, en effet, que la situation de force majeure évoquée par la direction des affaires juridiques dans sa fiche pourrait également avoir des conséquences non pas sur l’exécution des marchés ou sur la possibilité de solliciter des procédures de passation avec des délais réduits, mais sur les délais de remise des candidatures et des offres. En ce sens, une réponse ministérielle rendue dans un autre contexte suggère a contrario que les acheteurs pourraient être tenus de reporter la date de remise des offres lorsqu’un événement de force majeure survient : « Les défaillances du service postal ne justifient pas, en principe, que l’offre puisse être présentée hors délai. Ainsi, une grève postale de courte durée ne constitue pas un événement de force majeure susceptible d’imposer que la collectivité prolonge le délai de réception des offres. Il appartient aux candidats de s’assurer du bon acheminement de leur offre. Le fait qu’un candidat ait envoyé son offre pendant le délai de réception des offres ne saurait être pris en compte, sauf à ce qu’il démontre que les dysfonctionnements du service postal présentaient les caractères de la force majeure, c’est-à-dire qu’ils étaient imprévisibles, irrésistibles et extérieurs aux parties » (Réponse du Ministère de l’économie, de l’industrie et de l’emploi publiée dans le JO Sénat du 15/07/2010 – page 1862). 

Et il faut souligner par ailleurs que si l’acheteur public choisit de maintenir la date de remise des offres, mais n’est pas ensuite en mesure lui-même de poursuivre la passation du marché (suspension ou retard dans l’analyse, report des négociations, impossibilité de tenir la CAO où la séance de l’assemblée délibérante…), l’éventuelle contestation des candidats sur le sujet pourrait revêtir un écho plus fort encore. 

 

Pour prendre d’autres exemples, les circonstances actuelles peuvent poser des questions très concrètes aux acheteurs publics dans le cadre de leurs procédures en cours : s’il était prévu une négociation sur les offres, faut-il l’annuler ?  Ce n’est pas sûr : si l’acheteur public entend maintenir son calendrier, rien ne l’empêche de procéder à une négociation par voie dématérialisée, par le jeu de l’envoi électronique de questions/réponses. En revanche, si des visites étaient nécessaires pour que les candidats puissent établir leur offre, il parait difficile de maintenir ces visites dans le cadre du confinement décrété en l’état. Et, faute pour les visites de pouvoir se tenir dans les délais initialement prévus, il parait difficile de conserver la date de remise des offres initiales. En effet, aux termes de l’article R. 2151-3 du Code de la commande publique, « lorsque les offres ne peuvent être déposées qu’à la suite d’une visite sur les lieux d’exécution du marché ou après consultation sur place de documents complémentaires, les délais de réception des offres sont suffisants pour permettre à tous les opérateurs économiques de prendre connaissance de toutes les informations nécessaires pour l’élaboration de leurs offres » (voir également art. R. 3124-3 pour les concessions). 

Le sujet se pose dans des termes semblables si les documents de la consultation prévoient la remise d’échantillons par les candidats : si les candidats attirent l’attention de l’acheteur public sur leur impossibilité de pouvoir les fabriquer, il parait difficile pour l’acheteur public de conserver sans risque de recours la date limite de remise des offres initiales et/ou l’obligation de remettre ces échantillons.  

 

Parmi les sujets qui vont également se poser dans bien des cas, figure celui du délai de validité des offres : s’il arrive bientôt à échéance et que l’acheteur n’a pas le temps d’attribuer le marché avant son expiration compte tenu des circonstances : est-il contraint de déclarer la procédure sans suite ? La réponse est en droit négative : il est possible de solliciter des candidats qu’ils acceptent une prolongation du délai de validité de leur offre, et cette prolongation peut être décidée si l’ensemble des candidats a donné son accord sur cette prorogation (CAA Marseille, 25 mai 2007, req. n° 04MA00916). Le sujet est en réalité essentiellement technique et économique : puisque personne ne sait combien de temps la situation de crise sanitaire va durer et que personne ne connaît quelles en seront les conséquences, il n’est pas sûr que les entreprises puissent opportunément accepter une prolongation de la durée de validité de leur offre. 

 

La phase de signature/de notification du marché suscite également des difficultés : il n’est pas sûr que l’entreprise attributaire puisse fournir en temps voulu à l’acheteur public les derniers documents et attestations qu’il doit fournir pour l’attribution du marché. Et il n’est au-delà peut-être pas opportun de vouloir notifier à tout prix un contrat public alors que le titulaire pourrait immédiatement connaître des difficultés d’exécution à raison de la crise sanitaire. C’est donc évidemment chaque fois affaire d’espèce, et à cet égard, le dialogue entre l’acheteur et l’attributaire pressenti devrait, par prudence dans bien des cas, être sollicité.  

 

Face à bon nombre de ces difficultés, outre la sollicitation des procédures exceptionnelles attachées à l’urgence, précitées (supra, I.B), il n’est pas absurde de penser que les acheteurs publics et autorités concédantes pourront, pour ne pas se retrouver en rupture de continuité du service, prolonger les contrats actuellement en cours d’exécution, pendant la durée de la crise sanitaire. 

 

On sait en effet qu’il est possible de modifier un marché public ou une concession en cours d’exécution lorsque la modification est « rendue nécessaire par des circonstances imprévues » (articles L. 2194-1 et L. 3135-1 du Code de la commande publique), étant entendu que ces circonstances imprévues sont « des circonstances qu’un acheteur diligent ne pouvait pas prévoir » (articles R. 2194-5 et R. 3135-5) et que le montant de la modification ne doit pas  être supérieur à 50 % du montant du contrat initial.  

 

Or, il y a tout lieu de penser que l’épidémie actuelle, et les mesures de confinement prononcées pour y remédier, constituent des circonstances imprévisibles qu’il n’était pas possible, pour l’acheteur public, de prévoir. Ces circonstances imprévisibles semblent dans bien des cas être de nature à justifier que le contrat soit prolongé pour un temps nécessaire au maintien de la continuité du service et de la vie des autorités publiques. 

 Au titre des autres sujets concrets, il faut penser aux difficultés que suscite en ce moment la possibilité pour les soumissionnaires évincés de l’attribution d’un marché ou d’une concession de saisir le juge du référé précontractuel lorsqu’ils considèrent avoir été victimes d’un manquement de l’acheteur public à ses obligations de publicités et de mise en concurrence. On sait en effet que les audiences de référé sont pour l’heure reportées à des dates non définies. Or, la signature du contrat ne peut pas avoir lieu tant que le juge du référé précontractuel est saisi et qu’il n’a pas rendu son ordonnance (article L. 551-4 du Code de justice administrative). Ainsi, les acheteurs publics peuvent se retrouver dans l’impossibilité de signer un marché pendant plusieurs semaines, faute d’audience et d’ordonnance, si bien qu’il est un risque que la continuité du service public ne s’en trouve affectée. Et, face à une telle situation, si les procédures de passation en urgence des achats publics précitées (supra, I.B) ne pourront peut-être pas toujours être sollicitées sans risque, il devrait en revanche être possible de prolonger la durée du contrat pour le temps strictement nécessaire au maintien de la continuité du service (supra). 

Par Astrid Boullault

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