Saisi de trois requêtes présentées par diverses associations, syndicats et sociétés, qui ont été jointes, le Conseil d’Etat a prononcé l’annulation de l’arrêté du 28 décembre 2022 fixant le prix seuil pris en application de l’article 38 de la loi n° 2022-1157 du 16 août 2022 de finances rectificative pour 2022 dans un arrêt du 13 février 2024.

Pour rappel, ce prix seuil prend place dans le contexte du déplafonnement des contrats de complément de rémunération. Tel que nous l’indiquions dans une précédente lettre d’actualités juridiques relative à l’avis de la Commission de Régulation de l’Energie sur le projet d’arrêté litigieux, le dispositif du complément de rémunération donne lieu au versement d’une prime d’EDF Obligation d’Achat (ci-après, EDF OA) vers les producteurs d’énergie renouvelable ou de ces producteurs vers EDF OA. Dans l’hypothèse où le prix de gros sur le marché de l’électricité est inférieur au tarif de référence fixé dans le contrat de complément de rémunération, la prime est versée par EDF OA. On parle alors de « prime positive ». A l’inverse, si le prix de gros sur le marché est supérieur à ce tarif de référence, le producteur d’énergie renouvelable doit verser une « prime négative » à EDF OA.

Auparavant, le montant de cette « prime négative » était plafonné au montant total des aides perçues depuis le début du contrat lorsque le contrat portait sur des installations déjà en service. Ce mécanisme de plafonnement a été supprimé des contrats de complément de rémunération dès décembre 2021 et l’article 38 de la loi de finances rectificative pour 2022 prévoyait un déplafonnement rétroactif à compter de janvier 2022. Le versement d’une prime négative par les producteurs d’énergie renouvelable à EDF OA devait désormais être calculé selon un prix seuil déterminé chaque année jusqu’à la fin du contrat.

Or, le 26 octobre 2023, le Conseil constitutionnel saisi d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité a censuré l’article 38 susvisé en considérant que si la modification en cours d’exécution des modalités contractuelles déterminant le montant des reversement dus par les producteurs à EDF OA portait une atteinte au droit au maintien des convention légales conclues qui n’était pas disproportionnée, en renvoyant à un arrêté ministériel la fixation de ce prix seuil et donc en s’abstenant de fixer lui-même les critères de détermination de ce prix, le législateur a méconnu l’étendue de sa compétence dans des conditions affectant le droit au maintien des conventions légalement conclues. Le Conseil constitutionnel a donc déclaré contraire à la constitution l’article 38 de la loi de finance rectificative pour 2022 sans report d’effet.

Dans l’instance qui nous occupe, le Conseil d’Etat a ainsi tiré les effets de cette déclaration d’inconstitutionnalité pour considérer que l’arrêté du 28 décembre 2022 était privé de base légale. On retiendra alors que si le législateur entend remettre à l’ordre du jour le mécanisme du prix seuil, il devra déterminer lui-même ses critères de détermination.