L’enjeu du sujet tient dans l’énoncé d’une question simple : dans quelle mesure est-il possible de prolonger la durée d’une convention d’occupation temporaire du domaine public pour permettre au titulaire de la convention domaniale d’amortir de nouveaux investissements qu’il souhaite réaliser pour optimiser ou modifier l’activité économique qu’il exerce sur la dépendance ?

Le sujet se comprend sans peine. On sait qu’aujourd’hui, depuis l’ordonnance du 19 avril 2017[1], une convention d’occupation du domaine publique qui « permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique » doit être conclue au terme d’« une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester »[2]. En conséquence, si une convention a été conclue  au terme d’une procédure de publicité et de sélection préalable, sa modification en cours d’exécution pourrait affecter cette obligation de mise en concurrence. Une modification qui a pour objet d’augmenter le périmètre de la dépendance mise à disposition, qui a pour objet de baisser le montant de la redevance due, ou bien encore qui a pour objet de permettre la réalisation d’aménagements jusque-là prohibés sur la dépendance affecte les caractères sur la base desquels la compétition initiale s’était pourtant jouée. Et une modification qui a pour objet (en conséquence) de prolonger (indéfiniment) la durée d’une convention heurte frontalement le principe d’une (re)mise en concurrence régulière des conventions domaniales économiques.

Cette fatalité est bien connue dans l’univers de la commande publique : la modification des marchés ou des concessions est aujourd’hui très encadrée, et ce précisément en considération de l’obligation de mise en concurrence préalable à l’attribution de ces contrats d’affaires. Mais dans l’univers du droit des propriétés publiques, cette considération de bon sens se présente toutefois très différemment, puisque la modification n’a cette fois pas pour objet de satisfaire autrement le besoin d’un acheteur public ; elle a au contraire pour objet de satisfaire autrement l’activité économique de son titulaire, activité par définition étrangère à toute commande publique et essentiellement animée par des appétits privés. Cette différence est sûrement essentielle. Elle fait toutefois peu parler d’elle[3].

Le sujet semble en effet nettement moins que d’autres exposé à la lumière des débats doctrinaux et de la jurisprudence qui se découvre peu à peu : l’ordonnance du 19 avril 2017 – qui n’est plus si jeune maintenant – a fait couler beaucoup d’encre sur la portée de l’obligation de publicité et de sélection préalables qu’elle a introduit dans le droit positif ; mais le terrain demeure encore assez sec sur les conséquences que cette obligation fondamentale emporte sur la vie des conventions domaniales qui sont le siège d’une activité économique, et en particulier sur la possibilité – ou non – de les modifier en cours d’exécution. Cela tient peut-être à la circonstance que, contrairement à ce qu’il advient dans la sphère de la commande publique – et sans doute pour cause –, les textes sont frappés du syndrome de la page blanche : ni la directive « service »[4], ni l’ordonnance du 19 avril 2017 qui la transpose partiellement en droit français, ni les dispositions que l’ordonnance introduient dans le code général de la commande publique ne fixent un quelconque régime attaché à la modification des conventions domaniales.

Il est vrai qu’une disposition du code général de la propriété des personnes publiques organise les modalités de prolongation des conventions domaniales, opération qui est une forme de modification d’un contrat puisqu’il s’agit d’en modifier la durée. Mais malheureusement le texte tourne autour du sujet sans trancher l’essentiel, qui demeure donc en friche (I.). Il faut composer en conséquence. Parce qu’il existe sûrement une faculté de principe de modifier une convention domaniale, l’enjeu est ailleurs : il faut apprécier dans quelle mesure il est alors effectivement possible de modifier une convention qui a été conclue – ou aurait dû être conclue – au terme d’une procédure de publicité et de sélection préalable (II.).

 

I.  La prolongation des conventions domaniales « économiques »

Le sujet doit être regardé sous un jour nouveau maintenant, précisément parce que les titres d’occupation économique du domaine public sont attribués au terme d’une procédure de publicité et de sélection préalable et parce leur durée est en conséquence désormais limitée. L’article L. 2122-2 du code général de la propriété des personnes publiques dispose en effet que lorsqu’un titre d’occupation « permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, sa durée est fixée de manière à ne pas restreindre ou limiter la libre concurrence au-delà de ce qui est nécessaire pour assurer l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis, sans pouvoir excéder les limites prévues, le cas échéant, par la loi ». Cette durée maximale des conventions domaniales est évidemment la conséquence de ce que les titres d’occupation accordés en vue d’une exploitation économique doivent désormais en principe faire l’objet de mesures de publicité et de sélection préalables : en « imposant ainsi de déterminer la durée des autorisations accordées en vue d’une exploitation économique, là où jusqu’alors rien n’interdisait une durée indéterminée, le code impose des bornes temporelles pour mieux affirmer la fréquence des procédures de passation »[5].

Partant, la prolongation des conventions domaniales « économiques », dont la durée est désormais encadrée, ne saurait être libre. C’est ce que dit incidemment l’article L. 2122-1-2 du code général de la propriété des personnes publiques : il indique que ce n’est que dans certaines circonstances qu’il est possible de prolonger la durée d’une convention domaniale. Il indique qu’il n’y a pas lieu d’organiser une procédure de publicité et de sélection préalable à l’attribution d’un titre domanial « sans préjudice des dispositions figurant aux 1° à 5° de l’article L. 2122-1-3, lorsque le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente ». Trois cas de prolongations sont donc ici envisagés : soit les conventions peuvent être prolongées librement parce qu’elles ne relèvent pas ou ne relèvent plus, en application de l’article L. 2122-1-3, du champ d’application de l’obligation de procéder à des mesures de publicité et de sélection préalables, soit parce qu’elles n’ont pas d’autre objet que d’aménager la fin de la convention, soit parce que la durée de la convention prolongée n’excédera pas la durée maximale autorisée par l’article L. 2122-2.

Au titre du premier cas, on comprend le sens de l’incise « sans préjudices des dispositions figurant aux 1° à 5° de l’article L. 2122-1-3 » : une autorisation d’occupation temporaire du domaine public peut être prolongée librement s’il apparaît qu’elle ne relève pas, ou ne relève plus, du champ d’application de l’obligation de procéder à des mesures de publicité et de sélection préalables, parce que la sélection préalable est « impossible ou non justifiée », notamment en considération des situations exposées à l’article L. 2122-1-3. Du reste, dans cette situation, il s’agit, en droit, non pas tant de prolonger l’autorisation, mais d’en attribuer une nouvelle, sans mesures préalables de publicité et de mise en concurrence. Il faut se placer au jour où il est envisagé de prolonger l’autorisation (d’en attribuer une nouvelle) pour apprécier s’il est (encore) possible – ou non – de procéder à des mesures de publicité et de sélection préalables et/ou si une procédure de cette nature est – ou non – (encore) justifiée. Cet exercice est évidemment affaire d’espèce. On retrouve en effet fondamentalement la logique de raisonnement qui doit prévaloir lorsqu’il s’agit d’apprécier si telle ou telle autorisation domaniale relève ou non des exceptions visées à l’article L. 2122-1-3 du code.

Concernant les deux (autres) vrais cas de prolongation, l’article L. 2122-1-2 pose plus précisément deux limites alternatives à la prolongation : (i) la prolongation ne doit pas excéder la durée nécessaire pour terminer proprement une convention d’occupation du domaine public ou (ii) la durée totale ne doit pas excéder celle prévue à l’article L. 2122-2.

La première alternative témoigne d’une volonté du législateur de laisser une grande souplesse aux parties pour mettre un terme à leurs relations contractuelles dans des conditions satisfaisantes : il est possible de prolonger la durée d’une convention d’occupation du domaine public dont l’échéance approche, pour permettre un « dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente ». Il s’agit donc essentiellement d’un dispositif « de secours » qui permettra notamment, lorsque l’on approche du terme de la convention initiale, de prolonger sa durée pour assurer le « tuilage » entre la convention initiale et l’attribution d’une nouvelle concession. Naturellement, parce qu’il s’agit d’un dispositif « purement transitoire », la durée de la prolongation est nécessairement limitée, et doit précisément être justifiée en considération des exigences attachées au « tuilage » ou à l’extinction sereine de la convention[6].

La seconde alternative suscite nettement plus la réflexion. L’article L. 2122-1-2 indique en effet que la prolongation de la durée d’une convention d’occupation domaniale « à objet économique » ne doit pas dépasser la durée maximale autorisée des conventions d’occupation du domaine public. L’alternative emporte donc avec elle les réflexions qui entourent la définition de la durée maximale des conventions domaniales. On sait qu’elle suscite le débat, notamment parce qu’elle est proche de la définition de la durée des concessions, sans être exactement non plus identique[7]. Au-delà, et surtout, l’article L. 2122-1-2 indique que c’est la « durée totale » du titre (en ce compris donc, la durée initiale et la durée issue de la prolongation) qui ne peut pas « excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 » (la durée maximale). Ce faisant, la formulation suggère apparemment que lorsque le titre a déjà fixé une durée ab initio qui correspond à la durée maximale , les cas dans lesquels il serait possible de prolonger la convention seraient nécessairement très limités, sinon nuls. Ce serait donc en réalité condamner toute prolongation d’une convention existante, sauf à imaginer des conventions dont la durée initiale aurait été fixée en deçà de la durée d’amortissement des investissements projetés et en deçà d’une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis. Il n’est toutefois pas raisonnable de suivre cette façon de voir, ne serait-ce qu’en considération de ce qu’il faut toujours donner un sens utile aux textes. Il faut donc retenir une autre interprétation du texte.

Sur le fondement de cette limite attachée à la « durée globale » de la convention qui ne doit pas excéder la durée maximale autorisée, il n’est pas absurde de penser que la prolongation d’une convention domaniale est possible, (i) soit lorsque l’exploitation économique de la dépendance a pris du retard ou a été suspendue, (ii) soit lorsque des modifications ont été apportées à la convention domaniale et ont modifié son « équilibre économique ».

Le premier cas de figure devrait faire consensus. Il semble logique de pouvoir prolonger la durée de la convention domaniale lorsque l’exploitation de la dépendance concernée n’a pas pu commencer à la date initialement prévue ou bien lorsqu’elle a été suspendue pendant un certain temps, à raison d’un évènement extérieur aux parties. Dans ce cas, en effet, la prolongation semble possible parce que la durée totale de la convention, prolongation comprise, correspondra alors bien à la durée nécessaire à « l’amortissement des investissements projetés et une rémunération équitable et suffisante des capitaux investis » : il s’agit alors uniquement de « neutraliser », par la voie de la prolongation, le laps de temps pendant lequel les investissements ou les capitaux n’ont pas pu être amortis. La possibilité ainsi offerte de prolonger la durée de la convention domaniale est toutefois nécessairement limitée. Au risque sinon de neutraliser les effets de la limite posée par l’article L. 2122-1-2 à la liberté de prolonger les titres domaniaux, il ne devrait pas être possible de prolonger l’autorisation domaniale si le retard pris pour exploiter économiquement la dépendance ou si la suspension de l’exploitation de la dépendance devait être la conséquence d’une erreur, d’une faute ou d’une négligence de l’occupant. Et cette faculté de prolonger une convention domaniale ne devrait pas non plus pouvoir être sollicitée lorsque l’interruption de l’exploitation est la conséquence d’une modification unilatérale ou conventionnelle de la convention, puisque la prolongation ne pourra alors être justifiée qu’en conséquence de cette modification.

On se place alors en effet dans le second cas de figure : il devrait également être possible de prolonger la durée d’une autorisation domaniale lorsqu’une modification a été apportée à la convention, et que cette modification a affecté « l’amortissement des investissements projetés » et/ou la « rémunération équitable et suffisante des capitaux investis ». Et ce serait notamment le cas d’un avenant par la voie duquel l’occupant aurait été autorisé à réaliser de nouveaux investissements. Naturellement, le raisonnement n’a du sens que s’il est possible de modifier l’équilibre économique d’une convention domaniale, et que si cette possibilité n’est pas sans limite. Il va sans dire, en effet, que s’il était possible de modifier librement une convention domaniale, en modifiant régulièrement et/ou substantiellement son équilibre économique, la possibilité de la prolonger serait fatalement aussi sans limite : à chaque nouvel investissement autorisé, une prolongation pourrait être accordée à l’occupant, si bien que la convention pourrait dans l’absolu être prolongée indéfiniment. Ce faisant, il serait incidemment possible de contourner l’exigence de publicité et de sélection préalable, en arguant d’investissements nouveaux pour reporter sans cesse la durée de la convention et faire ainsi obstacle à sa remise en concurrence.

En conséquence, s’interroger sur la faculté de prolonger une convention d’occupation du domaine public renvoie fondamentalement au régime qui serait attaché à la modification d’une convention de cette nature. Et c’est bien ici la difficulté : on le disait, l’ordonnance du 19 avril 2017 et le code général de la propriété des personnes publiques sont muets sur les conditions dans lesquelles il est possible de modifier, en cours d’exécution, un titre qui permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique. Le silence des textes n’implique évidemment pas qu’il est interdit de modifier une convention domaniale en cours d’exécution. Au contraire, on sait qu’il n’existe aucun principe général de droit qui interdit de manière générale aux parties de modifier en cours d’exécution les contrats publics qui les lient. La difficulté est ailleurs : il faut identifier quelle est la mesure des modifications qui peuvent être apportées à des conventions d’occupation du domaine public ; et il est effectivement compliqué de procéder à cet exercice sans texte pour nous guider.

 

II. La portée de la modification apportée à des conventions domaniales « économiques »

S’il existe un droit de modifier une convention d’occupation du domaine public, il n’est sûrement pas sans limite, à tout le moins lorsqu’elle est le siège d’une activité économique : la modification de la convention en cours d’exécution doit être compatible avec l’exigence de publicité et de sélection préalable à l’attribution des titres d’occupation temporaire du domaine public qui ont un objet économique[8]. Et dans une approche stricte, il faudrait alors en conclure qu’il n’est pas possible de modifier une convention domaniale, sinon sur du détail, au risque de modifier les conditions initiales dans lesquelles l’occupant a été retenu. Et il faut remarquer en ce sens que la directive « Services », à l’origine de l’obligation de publicité et de sélection préalable, n’envisage aucunement la modification des autorisations d’occupation du domaine à objet économique. Mais cette façon de voir est quelque peu absurde. Outre qu’elle rendrait pour ainsi dire impossible la gestion des propriétés publiques, elle soumettrait les autorisations d’occupation du domaine public à un régime nettement plus fermé que celui qui encadre les contrats de la commande publique. Or, à l’évidence, ce n’est pas l’esprit qui anime la directive « Services », ni l’ordonnance du 19 avril 2017, laquelle au contraire témoigne d’une volonté du législateur de donner nettement plus de marge de manœuvre aux personnes publiques, que ce qu’il advient dans la sphère de la commande publique.

Il faut assurément retenir un raisonnement plus utile et considérer que, pour être régulière, la modification doit être compatible avec les « garanties de transparence et d’impartialité » propres à cette obligation de publicité et de sélection préalable ; elle ne doit par ailleurs pas faire obstacle à la mise en concurrence périodique de la convention ; et ne doit pas enfin conduire à modifier substantiellement les conditions de la sélection préalable initiale. Et, faute de texte, il n’est alors pas interdit de raisonner quelque peu par analogie avec ce qu’il advient en matière de commande publique, et en particulier de raisonner par analogie avec les règles applicables à la modification des contrats de concession en cours d’exécution. Certains auteurs raisonnent en ce sens[9]. Plusieurs cas de modification et de prolongation de la durée d’une convention domaniale pour les besoins de la réalisation de nouveaux investissements peuvent alors être envisagés.

Déjà, la durée des autorisations d’occupation du domaine public « à objet économique » devrait pouvoir être prolongée en considération d’investissements à réaliser, quelle que soit l’ampleur de la prolongation, lorsque le contrat renferme une clause qui prévoit expressément que, dans des circonstances bien précises et selon des modalités et conditions préalablement bien encadrées, le terme du contrat pourra être repoussé. Dans ce cas, en effet, la prolongation – qui serait une application quasi « automatique » de la clause – ne devrait en théorie pas remettre en cause les conditions initiales de la procédure de sélection préalable, puisque tous les candidats devraient avoir eu connaissance, lors de leur soumission à la procédure, des conditions et des modalités de prolongation éventuelle de l’autorisation.

Ensuite, la durée des autorisations d’occupation du domaine public devrait également pouvoir être prolongée, sous certaines conditions, lorsque certains investissements supplémentaires sont devenus nécessaires en cours d’exécution. C’est sans doute vrai à tout le moins lorsque l’occupant est contraint de réaliser des investissements qui sont rendus nécessaires par des circonstances totalement extérieures aux parties, imprévues et non prévisibles ab initio : il parait raisonnable de penser que la durée de l’autorisation d’occupation du domaine public peut être prolongée en conséquence de ces nouvelles dépenses à amortir. C’est vrai sans doute aussi lorsque l’occupant doit faire, en cours d’exécution, des investissements nouveaux qui sont rendus nécessaires par l’exploitation de l’activité pour laquelle il a été autorisé à occuper la dépendance et qu’il n’était pas raisonnablement possible de prévoir (investissement pour faire face à une situation exceptionnelle, à un évènement d’une ampleur non habituelle…).

Mais on parvient rapidement à la limite de l’exercice. Il semble logique en effet de penser que la durée ne peut pas être modifiée en conséquence des investissements que l’occupant aurait décidé d’engager librement, pour augmenter l’attractivité de son activité, pour augmenter sa rentabilité… et/ou in fine tout simplement pour prolonger son droit d’occuper la dépendance et continuer de profiter d’une bonne affaire[10]. L’affirmation s’offre sans doute à quelques nuances, lorsque les modifications envisagées sont modestes, peu substantielles, à l’instar de ce qu’il advient en matière de commande publique, parce qu’elles demeureront compatibles avec les « garanties de transparence et d’impartialité » d’une procédure de sélection initiale. Mais, pour le reste, la réserve est donc de rigueur.

Sur ce terrain encore bien en friche, et dont les quelques lignes qui précèdent n’épuisent pas la substance, ce sera donc sans doute bien souvent, surtout affaire d’équilibre.

 

[1] Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques.

[2] Article L. 2122-1-1 du code général de la propriété des personnes publiques.

[3] Boullault (A.), « Modifier et prolonger les autorisations d’occupation du domaine », Territorial, 2021.

[4] Directive 2006/123/CE du Parlement européen et du Conseil du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur, dite « directive services »

[5] G. Clamour, « Une nouvelle donne pour l’occupation domaniale »,  Revue Contrats et Marchés publics, 1er mai 2017

[6] P. Hansen, « modalités d’attribution des autorisations d’occupation et d’utilisation des biens publics », JurisClasseur Propriétés publiques, fascicule 77-50 ; C. Roux, « Mise en concurrence des titres d’occupations domaniaux », JurisClasseur Contrats et Marchés Publics, fascicule 514, 18 janvier 2021

[7] J-L. Heckenroth, « Occupation du domaine public – Maîtriser la mise en concurrence des titres domaniaux », Contrats Marchés publics n° 10, Octobre 2017 ; C. Maugüé et P. Terneyre « Ordonnance domaniale : un bel effort pour la modernisation du CGPPP ! », AJDA, 2017, p. 1606.

[8] E. Lekkou, «  Vers un Code de la commande publique : l’obligation de mettre en concurrence les titres d’occupation du domaine public », La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 1, 8 Janvier 2018, 2003

[9] G. Le Chatelier, « Liberté de transiger et respect des règles de la commande publique », AJCT 2017. 435).

[10] P. Hansen, « modalités d’attribution des autorisations d’occupation et d’utilisation des biens publics », JurisClasseur Propriétés publiques, fascicule 77-50.