Les reprises d’activités confiées à des entités privées par des personnes publiques demeurent une source abondante de questions et d’incertitudes pour les Directions juridiques confrontées à l’arrivée de salariés au sein de leur administration.

Les exemples sont nombreux de services gérés par des associations ou des entreprises privées qui sont repris par des entités ou des administrations publiques.

Des collectivités peuvent ainsi internaliser des activités liées à la petite enfance, les centres de loisirs, les écoles de musique, ou encore la gestion de l’eau et l’assainissement.

Les développements qui suivent sont consacrés à la gestion de l’arrivée de ces salariés qui sont repris dans le cadre d’un transfert de leur activité auprès d’un organisme publique.

Il sera ainsi identifié au préalable si le projet de reprise implique le transfert des contrats de travail (I) et comment s’organise le maintien de ce contrat de travail de droit privé au sein d’une entité publique.

 

I) L’identification d’un transfert de salariés au sein d’une entité publique

Un transfert de personnel peut découler :

• De la loi, en cas application automatique de l’article L. 1224-1 du Code du travail : il s’agira alors d’un transfert automatique des contrats de travail, sans que les parties ne puissent s’y opposer et sans avoir à recueillir l’accord du salarié (sauf démission du salarié ou licenciement pour cause réelle et sérieuse) ;
• Ou d’une convention collective, le transfert des salariés s’imposerait à l’ancien titulaire du contrat et au repreneur mais l’accord de chaque salarié sera alors nécessaire, le transfert ne pourra être imposé au personnel ;
• Ou d’un contrat tripartite, en application volontaire de l’article L. 1224-1 du Code du travail, l’accord du salarié et des entités impliquées dans le transfert seront alors nécessaires.

L’hypothèse du transfert volontaire dans le cadre d’une convention tripartite dépendant notamment de la volonté des parties, il ne sera abordé que la question du transfert légal qui s’impose à l’autorité administrative.

 

1. Sur l’opposabilité de l’article L1224-1 du Code du travail

L’article L. 1224-1 du Code du travail dispose que lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise.

Depuis un revirement de jurisprudence de la Cour de cassation de 2002, établi sous l’impulsion d’un arrêt de la CJUE de 2000[1], il est établi que l’article L. 1224-1 (anciennement L. 122-12) du Code du travail est bien applicable aux transferts d’entités économiques autonomes entre une personne morale de droit privé et une personne morale de droit public chargée d’un service public administratif.

A titre d’illustration, la chambre sociale de la Cour de cassation a approuvé une cour d’appel d’avoir appliqué l’article L.1224-1 du Code du travail à une commune qui a repris, dans le cadre d’un service public administratif, l’activité d’une association placée en liquidation judiciaire[2].

Pour savoir si un transfert de personnel sera effectué sur le fondement de l’article L. 1224-1 du Code du travail, il convient de déterminer si une entité économique autonome sera reprise, et poursuivie en maintenant son identité.

Il s’agit donc d’apprécier les critères posés par la jurisprudence de la Cour de cassation concernant l’identification d’une entité économique autonome qui imposera le transfert des contrats de travail.

 

2. Sur les conditions du transfert de personnel

Le Code du travail dispose en son article L. 1224-1, l’obligation d’assurer le transfert du personnel d’une entité si les conditions posées par cet article sont là, sans que les parties, entités de droit privé, leurs salariés et l’entité publique d’accueil ne puissent s’y opposer.

Le salarié pourra toujours démissionner avant ou après la reprise du contrat de travail, mais il ne pourra pas refuser le principe même du transfert. Ainsi, le contrat de travail du salarié non démissionnaire sera transféré, même si celui-ci refuse le transfert.

L’employeur (cédant ou cessionnaire) pourra licencier le salarié pour un motif de droit commun du travail, sans que le licenciement ne puisse être justifié par le transfert du contrat de travail ou le refus du salarié, sauf si une rupture est effectuée pour éluder l’application de l’article L.1224-1 du Code du travail, ce qui pourra entrainer la nullité du licenciement du fait de son caractère frauduleux.

Pour savoir si un transfert de personnel sera effectué sur le fondement de l’article L. 1224-1 du Code du travail, il convient de déterminer si une :

• entité économique autonome (étape 1) sera reprise,
• et poursuivie en maintenant son identité (étape 2).

Selon une jurisprudence constante, constitue une entité économique, « un ensemble organisé de personnels, d’éléments corporels ou incorporels permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre ».

Ainsi, pour être caractérisée, l’entité économique doit comprendre plusieurs éléments :

• des moyens corporels (matériel, outillage, marchandises mais aussi bâtiments, ateliers, terrains équipements…) ou incorporels (clientèle, droit au bail, brevets d’invention, licences, dessins et modèles industriels, droits de propriétés industriels, littéraires ou artistiques…) ;
• du personnel propre.

Lorsqu’une entité économique autonome a été reconnue en application des critères présentés ci-dessus, il faut en outre que cette entité économique soit transférée à un repreneur qui poursuive la même activité.

Une entité économique autonome est ainsi transférée lorsque des « éléments d’exploitation significatifs et nécessaires à la poursuite de l’activité son transmis, directement ou indirectement au nouvel exploitant ».[3]

Il y a également un transfert d’une entité économique autonome lorsque l’activité est reprise dans les mêmes locaux avec le même matériel[4].

Concernant la reprise de l’activité d’une école de musique exerçant sous forme d’association et sous liquidation judiciaire, la Cour de cassation a précisé, que la reprise d’actifs significatifs nécessaires à la poursuite de l’activité de l’association entraînait le transfert de contrat de travail chez le repreneur de ladite activité[5].

Tel est également le cas, lorsqu’une Commune reprend à son compte des installations portuaires et la gestion d’un port de plaisance jusqu’alors assurée par une société dans le cadre d’une concession[6].

A l’inverse, la seule reprise d’une activité d’une association par une mairie à la suite d’une cessation de subvention ne constitue pas de transfert d’entité économique autonome, s’il n’est pas également constaté une reprise d’actif significatifs[7].

Une fois établie le transfert d’une entité économique autonome question du sort des contrats de travail des salariés transférés au sein de l’entité publique.

 

II) Les modalités de transfert du personnel

Dans le cadre du transfert identifié de la reprise d’une entité économique autonome, la relation contractuelle avec les salariés dépendra de la nature de la poursuite de l’activité, soit dans le cadre d’un Service public industriel et commercial (SPIC) (1), soit dans le cadre d’un cadre d’une SPA (2).

 

1. Sur l’hypothèse de la poursuite d’activité dans le cadre d’un SPIC

Si l’activité se poursuit dans le cadre d’un SPIC, les contrats de travail, en cours affectés à l’entité économique autonome cédée, seront maintenus à l’identique chez le repreneur.

Il est ici important de souligner que c’est le même contrat de travail qui sera maintenu auprès de repreneur, sans qu’il soit nécessaire de formaliser un avenant.

Tous les salariés affectés à l’entité économique et dont le contrat est en cours ou dont le préavis ne s’est pas terminé à la date du transfert seront concernés, sans exception (y compris les agents publics mis à disposition (des formalités spécifiques pouvant être prévues pour ces derniers)).

La jurisprudence précise, de plus, selon l’énoncé suivant, que les contrats de travail doivent être maintenus dans les mêmes termes qu’auparavant[8] :

« Attendu qu’il résulte de ce texte qu’en cas de modification dans la situation juridique de l’employeur, les contrats de travail en cours subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise dans les conditions mêmes où ils étaient exécutés au moment de la modification ». 

Ainsi, à titre d’illustration, l’administration devra tenir compte de l’ancienneté du salarié acquise chez l’ancien employeur, de sa rémunération, (ce qui ne l’empêchera pas par la suite de proposer dans un second temps une éventuelle modification du contrat de travail soumis à l’accord du salarié).

Le repreneur pourra également se prévaloir d’une faute disciplinaire commise par le salarié auprès de l’ancien employeur, dès qu’il aura connaissance de celle-ci pour le sanctionner (sous réserve que l’engagement des poursuites de cette faute ne soit pas prescrit dans le cours délai de deux mois).

En tout état de cause, les contrats de travail ne pourront être rompus du seul fait du transfert.

 

2. Sur le cas de la poursuite d’activité dans le cadre d’un SPA

Si l’activité se poursuit dans le cadre d’un service public administratif, l’administration aura l’obligation de proposer aux salariés concernés un contrat de travail de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires, dans le cadre de l’article L. 1224-3 du Code du travail.

Cet article L. 1224-3 du Code du travail dispose ainsi :

« Lorsque l’activité d’une entité économique employant des salariés de droit privé est, par transfert de cette entité, reprise par une personne publique dans le cadre d’un service public administratif, il appartient à cette personne publique de proposer à ces salariés un contrat de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat dont ils sont titulaires. 

[…]

En cas de refus des salariés d’accepter le contrat proposé, leur contrat prend fin de plein droit. La personne publique applique les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat. »

Depuis lors, une jurisprudence abondante de la Cour de cassation fait une application combinée des articles L.1224-1 et L.1224-3 du Code du travail dans ces situation[9].

Aux termes de cet article, le contrat de droit public que devra proposer le cessionnaire devra reprendre les clauses substantielles du contrat dont les salariés transférés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération.

Le contenu du contrat à proposer demeure délicat à déterminer pour la personne publique car, selon la jurisprudence du Conseil d’Etat [10] :

« Sauf disposition légale ou conditions générales de rémunération et d’emploi des agents non titulaires de la personne publique contraires, le contrat qu’elle propose reprend les clauses substantielles du contrat dont les salariés sont titulaires, en particulier celles qui concernent la rémunération »,

Pour autant, la personne publique ne saurait être autorisée [11] :

« à proposer aux intéressés une rémunération inférieure à celle dont ils bénéficiaient auparavant au seul motif que celle-ci dépasserait, à niveaux de responsabilité et de qualification équivalents, celle des agents en fonctions dans l’organisme d’accueil à la date du transfert »

Ainsi, il appartient à la personne publique [12] :

« de rechercher si des fonctions en rapport avec ses qualifications et son expérience peuvent lui être confiées et de fixer sa rémunération en tenant compte des fonctions qu’il exerce, de sa qualification, de son ancienneté et de la rémunération des agents titulaires exerçant des fonctions analogues »

En outre, les services accomplis au sein de l’employeur de droit privé seront assimilés à des services accomplis au sein de la personne publique d’accueil.

En d’autres termes, l’ancienneté acquise par le salarié au sein de son employeur de droit privé sera reprise au sein de l’administration mais les éléments de rémunération pourront être adaptés à la grille de rémunération de la fonction territoriale.

Face à la nécessité de proposer un nouveau contrat de droit public, le salarié transféré est dans ce cadre là autorisé à refuser de conclure ce nouveau contrat de droit public.

 

• Les conséquences d’un refus du contrat de droit public proposé

En cas de refus des salariés d’accepter le contrat de droit public proposé, leur contrat prend fin de plein droit.

Il en résulte, selon la jurisprudence de la Cour de cassation, que l’autorité administrative devra appliquer les dispositions légales et contractuelles relatives à la rupture du contrat de travail comme s’il était une entité de droit privée.[13]

Le seul refus par le salarié du contrat de droit public proposé constitue une cause réelle et sérieuse du licenciement sui generis. Il ne s’agit pas d’une faute du salarié ou d’un motif économique. [14]

Ce refus entraîne la rupture de plein droit du contrat de travail. En pratique, une lettre de licenciement devra être établie et notifiée aux salariés.

Cependant, la jurisprudence précise qu’il n’est pas nécessaire de le convoquer à un entretien préalable. [15]

Ne sont pas non plus applicables les dispositions du Code du travail interdisant à l’employeur de licencier un salarié durant la suspension du contrat de travail en raison d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle, sauf à justifier d’une faute grave de l’intéressé ou de son impossibilité de maintenir ce contrat pour un motif étranger à l’accident ou à la maladie.[16]

Néanmoins, l’autorité administrative devra obtenir l’autorisation de l’inspection du travail pour la rupture du contrat des salariés protégés par un mandat spécifique (représentant du personnel, etc.), si ces derniers refusent le contrat proposé. [17]

La proposition de contrat de droit public sera ainsi examinée par l’Inspection du travail pour autoriser ou non le licenciement.

En cas de refus du contrat de travail, l’organisme publique en sa qualité de repreneur devra donc les licencier et leur régler le solde de tout compter en conformité avec leur statut de salarié de droit privé :

• L’indemnité de licenciement de droit privé
• Le préavis prévu au contrat de travail
• Le solde des congés payés du salarié.

Tant que les salariés repris au sein d’un organisme public n’auront pas refusé le contrat de droit public proposé, le cessionnaire de l’activité sera tenu de leur payer leur rémunération en qualité de salarié avec les charges et cotisations afférentes.

 

• Sur la gestion de la formalisation du contrat de droit public et le retour du salarié

Le dispositif apparait donc clairement établi, lorsque le salarié refuse le contrat proposé.

Cependant, il peut y avoir une source de difficulté si à la suite du transfert, le salarié ne se voit pas proposer de contrat de droit public ou tarde à formaliser son acceptation ou refus.

Le législateur n’a en effet pas encadré les délais de procédure pour l’organisation du passage des contrats de droit privé au contrat public.

Dans ce contexte où le salarié est transféré mais sans proposition de contrat public, la Cour de cassation a récemment lourdement sanctionné une commune pour son inertie.

Ainsi une Commune n’avait pas proposé de contrat public à une salariée transférée au motif qu’elle ne disposait pas des diplômes et expériences assimilés et requis pour occuper les mêmes fonctions sous contrat de droit public[18].

La Commune estimait ne pas être tenue de proposer un contrat de droit public aux salariés qui ne disposent pas de la qualification et/ou du diplôme réglementairement exigé, sauf à lui « imposer de proposer un contrat de travail irrégulier » dans la mesure où «un tel contrat aurait nécessairement méconnu les obligations réglementaires applicables ».

La Juridiction n’a pas été sensible à cette argumentation et a estimé que la reprise d’activité de l’association ayant été transférée de plein droit à la Commune, celle-ci était tenue de payer les salaires à compter de la date du transfert.

L’inertie de l’employeur public est ainsi sanctionnée par une résiliation judiciaire qui ouvre droit à la salariée au paiement des indemnités de licenciement, préavis mais également des dommages et intérêts pour une résiliation requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse.

Il apparait essentiel de prioriser la proposition d’un contrat public qui soit ajusté au cadre réglementaire de la fonction publique ou à défaut d’organiser un licenciement sur l’impossibilité règlementaire de pouvoir proposer un contrat de droit public reprenant les clauses essentielles du contrat de droit privé.

Si le salarié refuse le contrat arguant de l’absence du respect des clauses substantielles, il pourra saisir la juridiction prudhommale afin de contester son licenciement qui suivrait son refus de souscrire au contrat public.

Par exemple, il a été jugé que c’est à bon droit qu’une collectivité territoriale n’a pas proposé aux salariés un emploi permanent d’agent contractuel, dès lors que les fonctions en cause correspondaient à un cadre d’emploi existant de catégorie B et que l’intégration sans concours ne pouvait être opérée que dans un cadre d’emploi de catégorie C[19].

A ce contentieux prud’homal, il peut arriver que le juge judiciaire constate que l’offre ne reprend pas les clauses substantielles du contrat dont le salarié était titulaire et que la personne publique soulève une contestation sérieuse en se prévalant de dispositions régissant l’emploi des agents publics ou de conditions générales de leur rémunération faisant obstacle à leur reprise. Le cas échéant, il doit surseoir à statuer.

Il sursoit jusqu’à ce que la question préjudicielle relative au bien-fondé des motifs invoqués par la personne publique soit tranchée par la juridiction administrative, à moins qu’il apparaisse manifestement, au vu d’une jurisprudence établie, que ces motifs sont ou ne sont pas fondés[20].

Il est donc primordial pour l’employeur public de formaliser la proposition du contrat d’agent public ajusté au cadre réglementaire de droit public et d’organiser la rupture du contrat en cas de refus du salarié. Il est également possible de formaliser un licenciement dans le cadre d’une impossibilité réglementaire dument justifiée de proposer un contrat public.

L’essentiel est d’éviter la sanction d’une résiliation judiciaire du contrat d’un salarié transféré liée à l’inertie de l’employeur public.

 

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[1] en ce sens : CJCE, 26 sept. 2000, aff. C-175/99, Mayeur c/ Assoc. Promotion de l’Informatique Messine (APIM) ; Cass. Soc. 25 juin 2002, no 01-43.467 ; Cass. Soc. 17 déc. 2003, nos 02-44.358 à 02-44.442 ; Cass. Soc. 3 mai 2007, no 05-45.722 ; Cass. Soc. 23 oct. 2007, no 06-45.289 ; Cass. soc. 10 mars 2010, no 08-44.636…).

[2] Soc. 10 mars 2010, no 08-44.636

[3] Cass. Soc. 13 mai 2009, n°07-45516

[4] Cass. Soc. 12 octobre 1999, n°97-42850

[5]Cass. Soc., 24 octobre 2012, 11-22.206

[6] Cass. Soc., 14 janvier 2003, Commune de Théoule-sur-Mer

[7] Cass. Soc. 31 mai 2017 n°15-29.123

[8] Cass. Soc. 24 janvier 1990 n° 86-41.497

[9] Soc., 19 novembre 2014, n°13-13.936, Soc., 9 avril 2014, 13-12.079)

[10] CE, 25 juillet 2013, Centre hospitalier de Lonjumeau, n° 355804,

[11]Ibid,

[12]Ibid,

[13] Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 janvier 2017, 15-14.775

[14] Cass. soc., 2 décembre 2009, n° 07-45.304,

[15] Cour de cassation, civile, Chambre sociale, 10 janvier 2017, 15-14.775

[16] Cass., 1er février 2017, n° 15-18.481

[17] CE, 6 juin 2018, n° 391860

[18] Cour de cassation, Chambre sociale, 6 mars 2024, 22-22.315, Publié au bulletin

[19] Cass. Soc., 8 décembre 2016, n°15-17.176

[20] (Tribunal des conflits, 3 juillet 2017 – n° 4091, CA de Paris, 30 janvier 2019, RG 10/07005 et RG 17/07000).