Codifiant le principe posé par le Conseil d’État dans son célère arrêt Commune de Douai (21 décembre 2012, n° 34278), l’article L. 3132-4 du Code de la commande publique dispose que, « lorsqu’une autorité concédante de droit public a conclu un contrat de concession de travaux ou a concédé la gestion d’un service public : 1° Les biens, meubles ou immeubles, qui résultent d’investissements du concessionnaire et sont nécessaires au fonctionnement du service public sont les biens de retour. Dans le silence du contrat, ils sont et demeurent la propriété de la personne publique dès leur réalisation ou leur acquisition (…) ».

Jusqu’à présent, il était établi que, lorsque les biens utilisés par un concessionnaire appartiennent à une personne tierce au contrat de concession, ils ne peuvent être considérés comme étant des biens de retour (CE 23 janvier 2020, Société touristique de la Trinité, n° 426421).

Par l’arrêt en date du 17 juillet 2025, le Conseil d’État a, à l’invitation du rapporteur public M. Nicolas LABRUNE, certes consacré le principe selon lequel les règles relatives aux biens de retour « ne trouvent pas à s’appliquer aux biens qui sont la propriété d’un tiers au contrat de concession, quand bien même ils seraient affectés au fonctionnement du service public et nécessaires à celui-ci, ». Toutefois, il a, dans le même temps, créé une exception à ce principe.

Dans cette affaire, la commune de Berck-sur-Mer a lancé une procédure de passation d’une concession relative à au renouvellement de l’exploitation d’un casino, dont elle avait cédé, dans le passé le bâtiment au groupe Partouche qui le louait à une de ses filiales, laquelle était le concessionnaire sortant. Du fait de cette cession, la commune demandait aux candidats « de fournir […] un titre de propriété du bâtiment devant abriter l’activité d’exploitation de casino au nom du concessionnaire ou un contrat d’occupation conclu avec un tiers propriétaire ». Après avoir désigné comme attributaire le concessionnaire sortant – seul candidat, une entreprise concurrente a saisi le Juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Lille qui a annulé la procédure, retenant que la commune a méconnu le principe d’égalité entre les candidats en imposant la demande précitée.

La commune s’est pourvue en cassation, estimant que le bâtiment abritant le casino ne lui ferait pas retour au titre du contrat de concession, dès lors qu’il appartient à la société Groupe Partouche, tiers audit contrat.

Le Conseil d’État rejette cependant le pourvoi de la commune. Sensible aux arguments de son rapporteur public quant à la nécessaire conciliation entre, d’une part, le principe d’effet relatif des contrats et le droit de propriété des tiers et, d’autre part, la nécessité de « résoudre les problèmes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de continuité du service public », il rappelle qu’en principe, un bien appartenant à un tiers à un contrat de concession, même nécessaire au fonctionnement du service public, ne peut être qualifié de bien de retour. Toutefois, il admet, au considérant n° 9 de l’arrêt, une dérogation à ce principe en posant deux conditions cumulatives permettant de considérer qu’un tel bien doit revenir à la personne publique concédante :

• d’une part, lorsqu’il existe des liens étroits entre les actionnaires ou dirigeants du propriétaire du bien et ceux du concessionnaire, de nature à permettre soit une influence décisive de l’un sur les objectifs stratégiques et les décisions importantes de l’autre, soit un contrôle commun exercé par une même entité tierce ;
• et d’autre part, lorsque le bien est exclusivement affecté à l’exécution du contrat de concession et mis à disposition du concessionnaire à cette fin.

Une telle solution est tout à fait appréciable car il n’est pas rare, surtout depuis la généralisation du recours aux sociétés dédiées à l’exécution des contrats de la commande publique, que les personnes publiques soient confrontées à des montages juridiques faisant intervenir la maison-mère du titulaire du concessionnaire, ou une société sœur, en vue de faire échapper des biens utilisés par ce concessionnaire pour délivrer le service public tout en échappant aux règles relatives aux biens de retour.

Lors de la phase de préparation de la passation d’un contrat de concession, il sera essentiel d’identifier précisément les biens appartenant à des tiers utilisés par le concessionnaire sortant pour l’exécution du service public, puis de prévoir leur intégration explicitement dans le projet de contrat au titre des biens mis à disposition par le concédant.