Cession à vil prix d’une parcelle communale

Par un jugement du 6 février 2025, le Tribunal administratif de Dijon s’est prononcé sur deux sujets intéressants. Outre un sujet de commande publique « dans l’air du temps », le tribunal a eu l’occasion de rappeler, à sa façon, que la cession d’un bien par une personne publique, à un prix significativement inférieur à la valeur du marché, ne peut être légale que si elle est réalisée dans un but d’intérêt général et comporte des contreparties suffisantes.

En l’espèce, la commune de Daix a, par une délibération de son conseil municipal en date du 28 juin 2022, approuvé la cession d’une parcelle de 1348 m² lui appartenant à une société, pour un montant de 150.000 euros. Un contribuable de la commune a saisi le Tribunal administratif de Dijon afin d’obtenir l’annulation de cette délibération, notamment au motif que le prix de vente contrevenait au principe d’incessibilité à vil prix de la propriété d’une personne publique.

Il est acquis que les personnes publiques n’ont pas le droit d’octroyer des libéralités et que cette interdiction se traduit, en matière de cession (ou de location) d’un bien, par l’interdiction faite aux personnes publiques de le céder (ou de le louer) à un prix inférieur au prix du marché[1].

Cette interdiction a toutefois été nuancée par le Conseil d’État dans sa décision Commune de Fougerolles[2], qui a posé le principe selon lequel une personne publique peut céder un bien de son domaine privé à un prix inférieur à sa valeur lorsque (i) la cession est justifiée par des motifs d’intérêt général et (ii) comporte des contreparties suffisantes.

Et le Conseil d’État a précisé la manière dont ces deux conditions doivent être appréciées :

« pour déterminer si la décision par laquelle une collectivité publique cède à une personne privée un élément de son patrimoine à un prix inférieur à sa valeur est, pour ce motif, entachée d’illégalité, il incombe au juge de vérifier si elle est justifiée par des motifs d’intérêt général ; que, si tel est le cas, il lui appartient ensuite d’identifier, au vu des éléments qui lui sont fournis, les contreparties que comporte la cession, c’est-à-dire les avantages que, eu égard à l’ensemble des intérêts publics dont la collectivité cédante a la charge, elle est susceptible de lui procurer, et de s’assurer, en tenant compte de la nature des contreparties et, le cas échéant, des obligations mises à la charge des cessionnaires, de leur effectivité ; qu’il doit, enfin, par une appréciation souveraine, estimer si ces contreparties sont suffisantes pour justifier la différence entre le prix de vente et la valeur du bien cédé »[3].

Le Tribunal administratif de Dijon va faire application de ce raisonnement, mais clairement à sa façon. Il relève d’abord que la parcelle a effectivement été cédée à un prix inférieur à sa valeur (bien que la commune ait retenu le montant fixé par l’avis – ici facultatif – de France Domaine).

Mais il juge ensuite que la cession de la parcelle litigieuse à un prix inférieur à sa valeur ne méconnait pas le principe d’interdiction des cessions à vil prix :

« Enfin, il est constant que la commune avait acquis ce terrain en 2013 dans un objectif de maîtrise foncière afin de favoriser, sans succès jusqu’à ce jour, l’implantation de commerces. Dans ce contexte, la cession à un prix inférieur à sa valeur d’un bien sans destination depuis près de dix ans à un opérateur qui, en contrepartie, s’engage à implanter un pôle dédié à des activités commerciales, libérales et de services utiles à la population de Daix, répond à des considérations d’intérêt général et n’est pas entachée d’erreur manifeste d’appréciation ».

Le Tribunal apprécie donc, ici, conjointement l’existence de motifs d’intérêt général et de contreparties suffisantes : ce sont précisément les contreparties constituées par l’acquéreur (l’engagement de réaliser un pôle dédié à des activités commerciales, libérales et de services) qui sont regardées comme répondant (par ailleurs) à des considérations d’intérêt général.

Le Tribunal conclut donc à la validité de la cession à un prix inférieur à sa valeur.

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[1] Conseil constitutionnel, Décision n°86-207 DC du 26 juin 1986

[2] CE, 3 novembre 1997, Commune de Fougerolles, req. n°169473

[3] CE, 14 octobre 2015, Commune de Châtillon-sur-Seine, n°375577

Cession avec charges et requalification en concession d’aménagement

Par un jugement du 6 février 2025, le Tribunal administratif de Dijon a écarté toute qualification en contrat de la commande publique d’une vente d’une parcelle communale, dans le cadre de laquelle l’acquéreur s’engageait à réaliser un ensemble immobilier utile pour la vie de la Cité.

Dans cette affaire, autrement évoquée dans cette Lettre d’Actualité Juridique, la commune de Daix a, par une délibération de son conseil municipal en date du 28 juin 2022, approuvé la cession d’une parcelle communale de 1348 m² à une société, qui s’engageait à y implanter un pôle dédié à des activités commerciales, libérales et de services utiles à la population de Daix.

Le requérant, un contribuable, sollicitait l’annulation de la délibération au motif que le contrat de vente devait être analysé comme un contrat de la commande publique, et plus précisément une concession d’aménagement.

Le motif est dans l’air du temps. Le sujet de la requalification des cessions avec charges n’est pas nouveau en effet. Et s’il a longtemps était abordé sous le prisme d’une requalification en marché de travaux, il est aujourd’hui plus logiquement – et fort heureusement – apprécié sous l’angle concessif, celui d’une requalification en concession d’aménagement[1]. L’exercice n’est pas absurde. Une cession avec charges a bien en effet parfois pour objet de confier à un opérateur une mission globale qui, compte tenu des contraintes qui lui sont imposées, peut-être analysée comme une série de « prestations » dont l’essentiel tient du service : le contrat par la voie duquel une collectivité territoriale, un aménageur public ou autre établissement public confie à un promoteur la charge de lui acheter une dépendance, et donc de procéder à un « portage foncier », puis de la viabiliser, de concevoir et construire des ouvrages préalablement déterminés (logements, bureaux…) et enfin de les commercialiser est d’un certain pont de vue un contrat qui confie à un opérateur une commande de service, à charge pour lui de se rémunérer sur l’exploitation de ce service à ses risques et périls.

En l’espèce, pour rechercher si la cession de la parcelle devait être analysée comme une concession d’aménagement, le tribunal recherche si l’ouvrage projeté répond « à des besoins précisés par la commune » dont la réalisation serait exécutée « dans son intérêt économique direct », au même titre que ce qu’il advient habituellement pour identifier l’existence d’un marché de travaux[2].

Le juge relève toutefois qu’ici, la délibération litigieuse ne révèle l’existence d’aucun cahier des charges auquel le promoteur, qui est du reste à l’initiative du projet, devrait se conformer : il précise que la délibération n’a défini d’autres contraintes concernant le projet de l’acquéreur que la définition « relativement large » des activités pouvant être accueillies, un dépôt rapide de la demande de permis de construire, une « concertation sur le projet architectural » et un droit de retour du terrain au même prix si l’opérateur n’est pas en mesure d’engager la construction dans un délai de deux ans. Il ajoute que l’intérêt économique direct de la commune ne peut être caractérisé « par la seule intention de la collectivité de compléter l’offre de services locale ». Il ne saurait donc être question d’une quelconque commande publique.

Et a fortiori il n’aurait pas pu être question d’une concession d’aménagement : le tribunal considère que le projet ne peut être regardé comme une opération d’aménagement au sens des articles 300-1 et suivants du Code de l’urbanisme au regard des « caractéristiques du projet et de l’ampleur modérée du programme de construction envisagé ».

Partant, aucune obligation de publicité et de mise en concurrence ne s’imposait préalablement à la cession litigieuse et le tribunal administratif conclut au rejet de la requête.

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[1] TA Cergy-Pontoise, 9 février 2023, req. n°2003860

[2] CJUE, 25 mars 2010, Helmut Müller GmbH, C‑451/08 et Article L. 1111-2 du Code de la commande publique

Concession Autolib’ : résiliation pour défaut d’intérêt économique et indemnisation du concessionnaire

Par un arrêt du 21 février dernier, la Cour administrative d’appel de Paris annule un jugement du Tribunal administratif de Paris du 12 décembre 2023, et condamne le syndicat mixte Autolib’ et Vélib’ métropole (SMAVM) à verser à la société Autolib’ la somme de 66.078.216,79 euros, au titre de la résiliation de la concession de service public portant sur la mise en place, la gestion et l’entretien d’un service d’automobiles électriques en libre-service et d’une infrastructure de recharge de véhicules électriques dont elle était titulaire.

Cet arrêt présente un intérêt particulier au regard du motif de résiliation, qui repose sur le défaut d’intérêt économique de la concession.

Plus précisément, la société Autolib’ avait, après plusieurs années d’exploitation, notifié au SAVM le défaut d’intérêt économique de la concession, et lui avait demandé en conséquence le versement d’une compensation financière.

Le contrat prévoyait en effet à ce sujet la possibilité, pour les parties, de reconnaître l’absence d’intérêt économique de la concession, en cas de « pertes d’une ampleur exceptionnelle » sans amélioration possible (pertes cumulées au-delà de 60 millions d’euros au terme du contrat). Si la perspective de cette situation se présentait, le concessionnaire pouvait solliciter le versement d’une compensation financière par le Syndicat pour ramener le niveau de perte au seuil précité, ou la résiliation du contrat, avec application des clauses indemnitaires prévues en cas de résiliation pour motif d’intérêt général (couvrant notamment la perte de recettes au-delà du seuil de 60 millions d’euros). Après avoir refusé de verser la compensation financière, c’est dans cette seconde voie que s’était engagé le Syndicat, en prononçant la résiliation du contrat de concession, mais en refusant d’indemniser la société Autolib’ à hauteur de ses prétentions au titre de la résiliation pour motif d’intérêt général.

Le Tribunal administratif de Paris avait rejeté la demande de la société Autolib’ à condamner le Syndicat à lui verser les sommes qu’elle réclamait (plus de 253 millions d’euros), au motif que le mécanisme de compensation prévu par le contrat constituait une libéralité consentie par le Syndicat, en méconnaissance de leur interdiction de principe applicable aux personnes publiques, et également en méconnaissance du principe selon lequel un concessionnaire doit supporter le risque financier attaché au contrat[1].

La Cour administrative d’appel de Paris censure ce raisonnement et considère que le contrat de concession ne comportait pas de libéralité, et ne permettait pas au concessionnaire, de toucher une indemnisation supérieure au montant de son préjudice. À cet effet, la Cour relève (i) que le dispositif contractuel conduisait à ce que le montant de la compensation en cas de défaut d’intérêt économique soit adapté « aux pertes réellement subies par le concessionnaire au-delà de 60 millions d’euros », et (ii) qu’en cas de résiliation de la concession pour défaut d’intérêt économique, le concessionnaire ne bénéficiait pas de la compensation, si bien que l’indemnisation de résiliation prévue (qui couvrait les pertes supérieures au seuil de 60 millions d’euros) n’excédait pas le montant du préjudice du concessionnaire (lequel couvre notamment les dépenses qu’il avait exposées et qui n’ont pas été couvertes par la compensation qui lui aurait été versée si le contrat n’avait pas été résilié).

Le raisonnement de la Cour témoigne ainsi de ce que, dans le cadre d’une concession où le concessionnaire doit supporter le risque attaché à l’exploitation du service qui lui est confié, il est possible pour les parties d’organiser contractuellement des dispositifs destinés à parer un niveau de pertes substantiel, et un niveau de pertes tel qu’il remet en cause l’opportunité même de conclure un contrat de concession pour le service concerné.

En conséquence de cette absence de libéralité, la Cour applique, pour calculer le montant de l’indemnité due à la société à raison de la résiliation de la concession, les trois postes indemnitaires prévus par le contrat : (i) la valeur nette comptable des biens de retour de la concession (bornes de charge et de recharge, études préalables à la détermination des emplacements des bornes), (ii) les coûts de résiliation des sous-contrats en cours et (iii) la compensation des pertes dépassant le seuil de 60 millions d’euros.

La Cour réduit toutefois le montant de l’indemnité demandée par la société Autolib’, en considérant qu’au regard des prévisions sur la période 2011-2016, elle aurait dû notifier bien plus tôt le défaut d’intérêt économique de la concession (au plus tard le 30 novembre 2013), et limiter ainsi les « dégâts ». La Cour retient donc que la société peut seulement « prétendre à l’indemnisation du déficit cumulé de la concession excédant 60 millions d’euros jusqu’au 31 décembre 2013 ».

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[1] TA Paris, 12 décembre 2023, req. n° 1919348.

Précisions concernant la mise en demeure préalable à une radiation des cadres pour abandon de poste

Par un arrêt du 30 décembre 2024, le Conseil d’État a jugé, s’agissant d’une mise en demeure préalable à une radiation des cadres pour abandon de poste, et contrairement aux solutions antérieures, que l’absence de mention dans celle-ci qu’un abandon de poste pourra être constaté sans procédure disciplinaire préalable est un vice qui n’entraine pas nécessairement l’annulation de la radiation.

Dans cette affaire, la requérante avait été recrutée par l’université Toulouse III Paul Sabatier en 2001 comme psychologue vacataire. Elle a sollicité en 2010 la requalification de son engagement en un CDI, ce qu’a refusé l’université. L’intéressée a alors saisi le Tribunal administratif de Toulouse, qui a annulé ce refus, et ce jugement a ensuite été confirmé par la Cour administrative d’appel de Bordeaux. Celle-ci a enjoint à l’université de procéder à la régularisation du CDI de l’agent. Alors qu’elle n’assurait plus de vacations depuis 2010, elle a signé en 2017 le CDI proposé par l’université Toulouse III Paul Sabatier en exécution de cet arrêt. Elle n’a cependant pas pris ses fonctions en dépit des courriers qui lui ont été adressés par l’établissement. C’est dans ces conditions que le président de l’université a prononcé son licenciement pour abandon de poste le 24 mars 2017. Elle a alors contesté cette décision, et obtenu l’annulation auprès du TA de Toulouse, décision par la suite confirmée par la Cour administrative d’appel de Toulouse, au motif que les mises en demeure préalable à la décision de licenciement ne contenaient pas les fameuses mentions informant l’agent que la radiation des cadres qui serait prise si son absence persistait interviendrait sans procédure disciplinaire préalable. Leurs décisions étaient, sur ce point, conformes à la jurisprudence retenue jusque-là (CE, 6 mai 2021, Centre hospitalier Sud francilien, n° 428957 et CE, H…, 26 septembre 2014, n° 365918).

Saisi à son tour du litige, le Conseil d’Etat a infirmé ces décisions. Il juge que :

« si l’obligation pour l’administration d’impartir à l’agent un délai approprié pour rejoindre son poste et de l’avertir que, faute de le faire, il sera radié des cadres constitue une condition nécessaire pour que soit caractérisée une situation d’abandon de poste, et non une simple condition de procédure, il n’en va pas de même de l’indication qui doit lui être donnée, dans la mise en demeure écrite qui lui est adressée, que l’abandon de poste pourra être constaté sans procédure disciplinaire préalable ».

Or, en l’espèce, le Conseil d’Etat a relevé que la mise en demeure avait été signifiée à l’intéressée par acte d’huissier de justice et qu’en son absence, un avis de passage lui avait été laissé mais que l’intéressée n’était allée chercher le pli que postérieurement à la date à laquelle elle avait été mise en demeure de rejoindre son poste, sans faire état d’aucune circonstance l’ayant empêchée d’en prendre connaissance plus tôt. La haute assemblée en a déduit qu’elle ne pouvait utilement se prévaloir du vice de forme qui affectait la mise en demeure.

L’insuffisance des mentions prescrites par la règlementation dans la mise en demeure n’entraînera donc plus nécessairement l’annulation de la mise en demeure, puisque le juge pourra retenir que, lorsqu’il est établi que l’agent n’a, en tout état de cause, pas pris connaissance en temps voulu de cette mise en demeure, le défaut de mention n’a pas pu le priver d’une garantie, et ne peut donc affecter la légalité de l’acte.

Reste que cette décision, si elle est utile à la défense des administrations au contentieux, n’implique rien de nouveau s’agissant de la procédure de radiation pour abandon de poste : il conviendra toujours d’apposer sur la mise en demeure l’ensemble des mentions prescrites, car l’application de cette jurisprudence dépendra d’un facteur indépendant de la volonté ou de l’action de l’administration.

La CJUE poursuit le développement de sa jurisprudence en matière de droit d’accès et de prise de décision automatisée

La Cour de justice de l’Union européenne poursuit le développement de sa jurisprudence en matière de droit d’accès et de prise de décision automatisée.

Dans un arrêt rendu le 27 février 2025, la Cour s’est penchée sur le cas d’une personne, CK, à qui un opérateur de téléphonie mobile avait refusé un contrat d’un montant de 10 euros par mois. Ce refus reposait sur une évaluation automatisée réalisée par une société spécialisée (D&B), qui avait conclu que CK ne présentait pas une solvabilité financière suffisante.

CK a exercé son droit d’accès pour obtenir des explications sur les critères ayant conduit à cette décision automatisée. Estimant que les informations qui lui avaient été fournies étaient insuffisantes, elle a saisi la justice.

Cet arrêt apporte plusieurs enseignements importants et confirme des principes clés en matière de protection des données personnelles :

Tout d’abord, s’agissant de la définition des informations utiles et de la logique sous-jacente, la Cour analyse les différentes traductions des termes « informations utiles » et « logique sous-jacente » dans plusieurs langues officielles de l’Union. Elle en conclut que ces notions doivent être comprises de manière complémentaire :

  • Les informations doivent être utiles (interprétation en français, néerlandais et portugais),
  • Pertinentes (en roumain),
  • Importantes (en espagnol et polonais),
  • Intelligibles (en allemand et en anglais).

Ainsi, l’obligation d’information impose non seulement de fournir des données pertinentes, mais aussi de veiller à leur clarté et leur accessibilité.

Ensuite, selon la Cour, le droit d’accès doit permettre une contestation effective des décisions automatisée. La CJUE rappelle que, dans le cadre d’une décision automatisée individuelle, la personne concernée doit pouvoir comprendre les raisons qui ont conduit à cette décision afin d’exercer son droit de contestation ou d’exprimer son point de vue.

Concrètement, cela implique que les informations fournies doivent :

  • Être concises, transparentes, compréhensibles et aisément accessibles,
  • Expliquer clairement les procédures et les principes appliqués pour traiter les données personnelles et aboutir au résultat final,
  • Permettre d’identifier pourquoi les données fournies par D&B semblaient indiquer une solvabilité suffisante, alors que la décision finale conclut le contraire.

Enfin, toujours selon la Cour, les droits d’autrui et le secret des affaires peuvent limiter l’accès à certaines informations.

La Cour souligne que les droits et libertés d’autres personnes peuvent restreindre non seulement le droit à une copie des données (article 15, §4 du RGPD), mais aussi le droit d’accès aux informations sur la logique de la décision automatisée.

Bien que cette limitation soit explicitement prévue pour le droit à la copie, la CJUE estime qu’elle doit aussi s’appliquer au droit d’accès aux explications sur la décision automatisée. Cette approche repose sur le principe selon lequel le droit à la protection des données n’est pas absolu et doit être mis en balance avec d’autres droits fondamentaux.

Ainsi, lorsque les informations demandées sont susceptibles de révéler un secret d’affaires, elles ne doivent pas être communiquées directement à la personne concernée, mais transmises à l’autorité de contrôle ou à une juridiction compétente. Cette instance sera alors chargée d’effectuer une pondération des intérêts en jeu et de déterminer dans quelle mesure l’accès aux informations peut être accordé.

En résumé, cet arrêt renforce l’exigence de transparence en matière de décisions automatisées tout en précisant les limites que peuvent poser le secret des affaires et les droits des tiers.

La Défenseure des droits précise la méthodologie de l’enquête administrative

Le 5 février 2025 a été publiée par la Défenseure des droits une décision cadre portant sur la discrimination et le harcèlement sexuel, notamment dans l’emploi public, laquelle précise ce qui est attendu d’une enquête interne menée par l’employeur public.

Après avoir rappelé qu’aucune disposition légale ne régit ces enquêtes et qu’elles peuvent être librement conduites, notamment par l’administration, la Défenseure des droits a détaillé les conditions devant être réunies pour garantir la protection des victimes et des témoins ainsi que la rigueur dans l’établissement des faits.

À cette fin, elle a formulé plusieurs recommandations, parmi lesquelles :

  • L’élaboration d’une méthodologie d’enquête interne, formalisée dans une décision après consultation des représentants du personnel ;
  • L’information des parties concernées (victime présumée et personne mise en cause) de l’ouverture de l’enquête, sauf en cas de risque de pression sur les témoins et/ou la victime présumée ;
  • Le respect strict de la confidentialité tout au long de la procédure ;
  • L’impartialité absolue de l’enquêteur, qui doit être extérieur au service où les faits se sont déroulés et si la direction ou un agent du service habituellement chargé des enquêtes est mis en cause, il est impératif d’externaliser l’enquête[1] ;
  • L’audition systématique de la victime présumée, de la personne mise en cause et des témoins pertinents, y compris les témoins indirects ainsi que les responsables hiérarchiques directs des parties concernées, la personne mise en cause doit être entendue en dernier et si elle désigne d’autres témoins, ceux-ci doivent être auditionnés sous réserve de leur pertinence, appréciée par les enquêteurs[2] ;
  • L’assistance d’un défenseur de son choix pour l’agent concerné si l’enquête est menée par un avocat [3] ;
  • L’anonymisation des témoignages, sur demande de la personne auditionnée, tout en conservant une version non anonymisée pour d’éventuelles procédures contentieuses[4] ;
  • La retranscription exhaustive des auditions, sous forme d’un compte rendu écrit, soumis à relecture et signature[5] ;
  • La rédaction du rapport d’enquête de façon exhaustive et détaillée à la fois sur les faits mais également sur la procédure suivie, le rapport doit également proposer une qualification juridique des faits constatés ;
  • La communication du rapport d’enquête à la hiérarchique, synthèse doit être communiquée à la victime présumée.

Cette décision-cadre s’inscrit dans la continuité des principes dégagés, au fil du temps, par le juge administratif, elle formalise des exigences jusqu’alors éparses car issues de décisions successives.

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[1] CAA Paris, 18 octobre 2006, Monsieur X., n° 02PA02028 : Il appartient à l’administration de désigner la personne qui diligentera l’enquête.

[2] CAA Douai, 29 novembre 2012, n°11DA01841 : L’enquêteur a l’obligation d’entendre tous les témoins demandés par l’agent, sous peine d’entacher l’enquête de partialité. On notera qu’il est obligatoire pour les agents de se rendre à a convocation qui leur est faite sous peine de poursuites disciplinaires (CAA Nantes, 28 juin 2010, n° 09NT00340).

[3] Cette recommandation est en contradiction avec l’analyse du juge administratif qui considère que l’agent n’a pas de droit d’être accompagné du défenseur de son choix avant la mise en œuvre d’une éventuelle procédure disciplinaire : CAA de Douai, 22 septembre 2011, n° 10DA01066.

[4] Le CE a admis cette possibilité en cas de « risque avéré de préjudice » pour la personne auditionnée (CE, 28 avril 2023, n° 443749 ; CE, Sect., 22 décembre 2023, n° 462455)

[5] Sur la signature des procès-verbaux : CE, 14 mai 1986, n° 71856, aux tables.

Garantie décennale : La Cour de cassation réaffirme le droit du maître d’ouvrage à choisir les modalités de réparation de son préjudice

Dans cette affaire, un maître d’ouvrage avait confié à une entreprise la réalisation d’une centrale photovoltaïque en toiture d’un bâtiment agricole.

Postérieurement à la réception, intervenue de manière tacite, le maître d’ouvrage a constaté des désordres consistant en des pénétrations d’humidité importantes.

A la suite d’une expertise judiciaire, plusieurs causes ont été mises en lumière : un phénomène d’infiltrations ainsi qu’un phénomène de condensation dû à l’absence d’écran sous toiture.

Le maître d’ouvrage sollicitait en conséquence l’indemnisation des préjudices correspondant notamment à la reprise intégrale de la couverture, chiffrée selon devis, et la perte des récoltes stockées.

La Cour d’appel, après avoir énoncé que le juge dispose d’un pouvoir souverain d’appréciation pour déterminer les modalités de réparation du préjudice, s’est attachée à relever que si l’expert avait considéré qu’il convenait de procéder au remplacement complet de la couverture photovoltaïque, il avait néanmoins admis la possibilité de mise en œuvre d’un kit de réparation que l’entreprise s’était proposée de réaliser.

Relevant que cette solution avait cependant été refusée par le maître d’ouvrage au motif de l’absence d’assurance de bon fonctionnement de l’installation et de confirmation d’un délai d’intervention, la Cour d’appel a néanmoins prononcé la condamnation de l’entreprise à réaliser le kit de réparation, au motif que cette solution « permet de remédier aux infiltrations et que celle-ci constitue une réparation proportionnée et adaptée au dommage sans enrichissement pour le maître de l’ouvrage », constituant dès lors une « réparation satisfactoire ».

Le maître d’ouvrage s’est pourvu en cassation contre cet arrêt au motif que la Cour avait prononcé la condamnation de l’entreprise à réparer les désordres alors même qu’il s’opposait aux modalités de réparation proposées et que la réparation en nature ne peut en tout état de cause être imposée au maître d’ouvrage.

Le premier intérêt de la décision de la Cour de cassation, publiée au Bulletin, réside dans la réaffirmation du principe selon lequel « l’entrepreneur, responsable de désordres de construction, ne peut imposer à la victime la réparation en nature du préjudice subi par celle-ci », et ce, peu important que l’entreprise n’ait commis aucune faute (Cass. 28 septembre 2005, n° 04-14.586).

Dans le droit fil de sa décision de principe de 2005, la Cour de cassation juge ici que : « le juge du fond ne peut condamner un constructeur responsable de désordres à procéder à leur reprise en nature, lorsque le maître de l’ouvrage s’y oppose ».

On retiendra que la réparation en nature est un choix à la discrétion du maître d’ouvrage, qui ne souffre aucune limite, et notamment l’absence de faute de l’entrepreneur, ou encore le caractère proportionné et adapté de la réparation proposée.

La position constante de la Cour de cassation se rapproche ainsi du sens de la jurisprudence du Conseil d’Etat qui privilégie la réparation pécuniaire, sauf demande contraire du maître de l’ouvrage ayant subi le sinistre.

Le second intérêt de la décision qui mérite d’être signalé est la réaffirmation de modalités d’appréciation de l’impropriété à destination. La Cour de cassation rappelle en effet que la destination de l’ouvrage s’apprécie par référence à la destination « découlant de son affectation, telle qu’elle résulte de la nature des lieux ou de la convention des parties ».

La Cour censure en conséquence ici les juges d’appel en ce qu’ils ne se sont pas attachés à rechercher si le phénomène de condensation à l’intérieur d’un bâtiment agricole dédié au stockage de récoltes était de nature à porter atteinte à sa destination.

Domaine public : la délivrance d’une Autorisation d’occupation temporaire (AOT) ne doit pas entrainer la méconnaissance de l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques, au risque de l’annulation de la procédure

Par une décision récente en date du 24 janvier 2025, la Cour administrative d’appel de Marseille a précisé que le rejet injustifié d’un candidat à l’attribution d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public (ci-après une « AOT ») est susceptible d’entrainer l’annulation de l’autorisation domaniale délivrée en méconnaissance de l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques (ci-après le « CG3P »).

En l’espèce, la société Ecoloc Cassis avait sollicité en première instance l’annulation de la décision du 13 mai 2020 par laquelle la présidente du Conseil départemental des Bouches-du-Rhône a rejeté sa candidature pour l’attribution d’une AOT maritime de 18 postes à flot dans le port de Cassis en vue de l’exercice d’une activité de location de bateau et son attribution à une autre société. Le Tribunal administratif de Marseille avait rejeté sa demande.

L’arrêt de la Cour administrative d’appel de Marseille est d’un double apport.

D’une part, la Cour annule le jugement du Tribunal administratif de Marseille qui avait considéré que la requérante aurait dû former un recours de pleine juridiction contre l’AOT. La Cour considère au contraire que l’AOT délivrée dans le cadre des dispositions de l’article L. 2122-1-1 du CG3P n’était pas un acte contractuel mais un acte unilatéral émanant de l’exécutif départemental.

D’autre part, la Cour sanctionne une restriction de l’accès au domaine public faisant l’objet d’une délibération distincte prévoyant que seuls les navires faisant l’objet d’une AOT à la date du 6 décembre 2019 pouvaient être inscrits sur une liste recognitive leur permettant d’exercer une activité commerciale dans le port de Cassis. La Cour administrative d’appel de Marseille considère que cette délibération institue une différence de traitement entre opérateurs économiques qui n’est pas justifiée par l’objectif qu’elle poursuit.

En d’autres termes, il appartient à la personne publique qui met en œuvre les dispositions de l’article L. 2122-1-1 du CG3P de s’assurer qu’aucun opérateur économique n’est privilégié, y compris par l’effet du renvoi à une règlementation autre que celle relative à l’occupation du domaine public.

L’allégation publique de faits matériellement erronés constitue une faute de nature à engager la responsabilité de l’administration

Dans un jugement rendu le 16 janvier dernier, le Tribunal administratif de Paris a jugé que l’allégation publique de faits matériellement erronés par le garde des Sceaux constitue une faute engageant la responsabilité de l’Etat.

Notons d’emblée que si cette solution concerne les propos tenus par un ministre, elle pourrait également trouver à s’appliquer au cas de l’élu local, dont les propos mensongers et rendus publics seraient susceptibles de constituer une faute de nature à engager la responsabilité de sa collectivité.

Pour en revenir au litige dont était saisi le Tribunal administratif de Paris, celui-ci trouve son origine dans l’enquête préliminaire (dite « procédure 306 ») ouverte par le parquet national financier (PNF) en 2014 – en marge d’une information judiciaire pour trafic d’influence et corruption à l’encontre de l’ancien Président de la République Nicolas Sarkozy et de son avocat Thierry Herzog –, enquête qui avait pour objet d’identifier le tiers, au sein du milieu judiciaire, susceptible d’avoir informé ces derniers qu’ils étaient sur écoute téléphonique.

Éric Dupond-Moretti, alors avocat et dont les factures téléphoniques avaient été exploitées, avait déposé plainte contre X pour atteinte à la vie privée, du secret des correspondance et abus d’autorité[1].

Le 1er juillet 2020, Nicole Belloubet, à l’époque garde des Sceaux, avait confié une inspection de fonctionnement concernant la conduite de cette enquête à l’inspection générale de la justice (« IGJ »). C’est son successeur, Eric Dupond-Moretti, nommé garde des sceaux le 6 juillet 2020, qui en a été destinataire le 15 septembre suivant.

Le 18 septembre 2020, le nouveau garde des Sceaux a publié un communiqué de presse informant avoir demandé à l’IGJ de mener une enquête administrative sur le comportement professionnel de deux magistrats du PNF et de leur responsable hiérarchique lors de la procédure 306.

Il a par ailleurs affirmé publiquement, au cours de la séance de questions posées au Gouvernement devant l’Assemblé nationale, puis à l’antenne de plusieurs radios, que les deux magistrats n’avaient pas déféré aux convocations de l’IGJ et avaient refusé de répondre à ses questions lors de l’inspection de fonctionnement.

C’est dans ce contexte que ces deux magistrats ont saisi le Tribunal administratif de Paris d’une requête indemnitaire collective[2] afin d’obtenir réparation des préjudices qu’ils estimaient avoir subi du fait de leur mise en cause publique par le garde des Sceaux.

Dans son jugement du 16 janvier dernier, le Tribunal a retenu que cette mise en cause publique constituait une faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat.

Il a plus précisément rappelé que, si les membres du Gouvernement ne sont pas, à la différence des fonctionnaires, formellement soumis à l’obligation de réserve, l’allégation publique de faits matériellement inexacts portant atteinte à la réputation professionnelle, à l’honneur ou à la considération d’une personne est susceptible de constituer une faute de nature à engager la responsabilité de l’Etat.

Or, en l’occurrence, il ressortait de la synthèse du rapport remis au garde des Sceaux que la quasi-totalité des magistrats et agents du PNF avaient été rencontrés par l’IGJ, seul le magistrat ayant exercé les fonctions de procureur de la République financier entre février 2014 et juin 2019 ayant décliné la proposition d’entretien. En outre, l’annexe au rapport dressant la liste des personnes entendues mentionnait expressément les noms des requérants.

Partant, le Tribunal a retenu qu’en déclarant que ces derniers avaient refusé de déférer aux convocations de l’IGJ et de répondre à ses questions alors que ces allégations étaient démenties par les termes mêmes du rapport qui lui avait été remis, le garde des Sceaux avait, eu égard au large traitement médiatique qu’il a entendu donner à ses propos erronés, commis une faute engageant la responsabilité de l’État.

Il a alors jugé que cette faute avait causé un préjudice moral d’atteinte à l’honneur, à la réputation professionnelle et à la considération des requérants, des troubles dans les conditions d’exercice de leur profession ainsi que, pour l’un d’entre eux, des troubles dans les conditions d’existence et a, par conséquent, condamné à l’Etat à leur verser respectivement 15.000 et 12.000 euros.

C’est donc au seul motif de la mise en cause publique des magistrats par le garde des Sceaux que l’État a été condamné.

A cet égard, notons que les requérants reprochaient une autre faute au garde des Sceaux, tirée de la méconnaissance du principe d’impartialité et, ce faisant, de l’illégalité de l’acte de saisine de l’IGJ aux fins d’enquêtes administratives à leur encontre.

Mais si le Tribunal administratif a admis que le garde des Sceaux s’était placé, par cette saisine, dans une situation objective de conflit d’intérêts compte tenu des reproches qu’il a antérieurement et publiquement adressés aux requérants lorsqu’il était avocat et de sa plainte contre X à cette époque toujours en cours d’examen par le parquet de Nanterre[3], fondée sur des faits inhérents à la procédure 306, les juges ont considéré que cet acte de saisine, pourtant « entaché d’illégalité » et donc « susceptible d’engager la responsabilité de l’Etat », n’était pas à l’origine des préjudices invoqués dès lors que la même décision de saisine aurait pu légalement intervenir, celle-ci demeurant justifiée par les difficultés relevées par le rapport de l’inspection de fonctionnement.

Ce constat d’une situation de conflits d’intérêts par le tribunal constitue néanmoins un utile rappel de ce que l’obligation déontologique d’abstention prévue par la loi du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique, qui s’impose également aux élus locaux[4], est susceptible, lorsqu’elle n’est pas respectée, d’entacher d’illégalité les décisions auxquelles ils ont pris part.

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[1] Plainte qu’il a retirée plusieurs jours après sa nomination comme garde des Sceaux.

[2] Une requête indemnitaire émanant de plusieurs requérants étant recevable si les conclusions qu’elle comporte présentent entre elles un lien suffisant (CE, 10 décembre 2021, n° 440845), ce lien a en l’occurrence été retenu par le tribunal au motif que les deux requérants sollicitaient la réparation de préjudices résultant des mêmes faits dommageables.

[3] Le retrait de plainte n’arrêtant l’action publique que lorsque la poursuite est subordonnée au dépôt d’une plainte (articles 2, al. 2, et 6, al. 3 du Code de procédure pénale ; Cass. Crim. 22 mai 1986, Bull. crim. n° 168). 

[4] Articles 1er et 2, 2° de la loi.

Victimes d’infractions : comment obtenir une indemnisation grâce à la Commission d’indemnisation des victimes d’infractions (CIVI) ?

Lorsqu’une personne est victime d’une infraction pénale, quelle qu’elle soit, et que l’auteur est identifié et jugé coupable, elle peut alors solliciter des dommages et intérêts auprès du juge pénal et obtenir ainsi la réparation de ses préjudices. Dans ce cas, l’auteur est légalement tenu de lui verser ces dommages et intérêts.

Mais il arrive fréquemment que l’auteur demeure inconnu ou qu’il soit insolvable, et la victime se trouve ainsi empêchée d’obtenir réparation. Elle peut alors se tourner vers la Commission d’Indemnisation des Victimes d’Infractions pénales (CIVI), sous conditions[1].

1. Sur les conditions de saisine de la CIVI

On commencera par souligner qu’aucune condition de nationalité ou de régularité n’est requise dès lors que les faits se sont produits sur le territoire national ; si les faits ont eu lieu à l’étranger, seules les victimes de nationalité française pourront cependant saisir la CIVI.

Ensuite, le champ des victimes pour lesquelles la saisine de la CIVI est possible, récemment élargi[2], comprend désormais :

  • les victimes de certaines infractions spécifiques considérées comme les plus graves, telles que viols, agressions sexuelles, traite des êtres humains, proxénétisme, travail forcé ou encore réduction en esclavage ( 706-3 CPP) ;
  • les victimes d’atteintes graves aux personnes, c’est-à-dire ayant entraîné une Incapacité Totale de Travail (ITT) d’au moins 30 jours, ou une incapacité permanente voire le décès de la personne ( 706-3 CPP) ;
  • les victimes de violences volontaires ou habituelles ayant entraîné une ITT de plus de 8 jours, commises sur mineur de moins de 15 ans ou personne vulnérable ou par (ex-)conjoint, (ex-)concubin ou (ex-)partenaire de PACS ( 706-3 CPP) ;
  • les victimes d’atteintes plus légères aux personnes, c’est-à-dire ayant entraîné une ITT mais qui reste inférieure à un mois ( 706-14 CPP) ;
  • les victimes de vol, escroquerie, abus de confiance, extorsion de fonds, destruction, dégradation ou détérioration d’un bien lui appartenant, chantage, abus de faiblesse ou encore atteintes aux systèmes de traitement automatisé de données, commis en France et ayant entraîné une situation matérielle ou psychologique grave ( 706-14 CPP) ;
  • les victimes d’une destruction par incendie d’un véhicule terrestre à moteur lui appartenant ( 706-14-1 CPP) ;
  • les victimes d’une violation de domicile commise en France et ayant entraîné une situation matérielle grave ( 706-14-3).

Il est impératif que l’infraction soit caractérisée. Cela peut être prouvé par une décision pénale mais la CIVI peut décider, même en l’absence d’une telle décision, qu’elle a suffisamment d’éléments pour attester que l’infraction est constituée.

Pour les catégories de victimes relevant des articles 706-14 et 706-14-1 CPP, une condition supplémentaire tenant aux ressources est exigée : pour les premières, les ressources doivent être inférieures au plafond de l’aide juridictionnelle, soit 1.589 euros mensuels en 2024 ; pour les secondes, à 1,5 fois ce plafond, soit 2.383,50 euros.

Dans tous les cas, la personne lésée doit saisir la CIVI dans le délai de 3 ans à compter des faits ou, lorsqu’une décision définitive a été rendue par un juge pénal, à compter d’un an à compter de cette décision.

Pour les mineurs, le point de départ du délai est reporté à la majorité.

Si elle a dépassé ces délais, la victime peut tout de même solliciter de la part de la CIVI un relevé de forclusion, si elle n’a pas été en mesure de faire valoir ses droits dans les délais requis ou bien si elle a subi depuis une aggravation de son préjudice.

Enfin, il faut que la victime n’ait pas pu obtenir d’indemnisation par un autre moyen, au risque de violer le principe de réparation intégrale et d’interdiction de double indemnisation.

 

2. Sur la procédure d’indemnisation devant la CIVI

La victime commence par saisir la CIVI du Tribunal judiciaire de son domicile ou bien du Tribunal judiciaire chargé de la procédure pénale lorsque des poursuites sont engagées. Plusieurs cas de figure existent alors.

Soit la victime est en mesure d’évaluer l’ensemble de ses préjudices et ceux-ci ne sont a priori pas amenés à évoluer : dans ce cas elle peut saisir la CIVI directement d’une requête en indemnisation définitive de ses préjudices, en prenant soin de fournir la totalité des pièces justifiant de ses dommages et du respect des conditions imposées selon son cas.

Sinon, elle peut saisir la CIVI d’une requête en expertise afin qu’un expert fournisse un rapport d’évaluation détaillé de l’ensemble de ses préjudices. Il peut y avoir plusieurs expertises jusqu’à ce que les préjudices de la victime soient stabilisés et que l’expert puisse être en mesure d’évaluer ceux qui persisteront de manière permanente. Sur la base du rapport d’expertise définitif, la victime formulera ses demandes chiffrées d’indemnisation.

En outre, à toute étape de la procédure, la victime peut solliciter une provision à faire valoir sur l’indemnisation finale, ce qui est particulièrement utile lorsque la procédure dure longtemps.

Quelle que soit la demande formulée, la requête est transmise par la CIVI au Fonds de Garantie des Victimes des actes de Terrorisme et d’autres Infractions (FGTI), fonds national de solidarité financé par la communauté des assurés. Une phase de négociation amiable peut alors s’engager avec le FGTI.

En cas d’accord amiable trouvé avec le FGTI, la CIVI ne jouera qu’un rôle d’homologation du constat. À l’inverse, si aucun accord amiable n’a pu être trouvé, une audience est automatiquement fixée devant la CIVI, durant laquelle la victime pourra s’exprimer librement afin d’emporter la conviction des juges, qui trancheront sur les demandes formulées. La CIVI pourra donc accorder une indemnisation totale ou partielle, ordonner une expertise, allouer une somme provisionnelle ou encore rejeter la demande.

La victime peut faire appel de la décision de la CIVI devant la Cour d’appel dans un délai d’un mois, et l’avocat devient alors obligatoire.

Il est important de préciser que pour certaines catégories d’infractions[3], le montant maximal de l’indemnisation pouvant être allouée est plafonné. Pour le reste, la réparation doit être intégrale.

Si l’avocat n’est pas obligatoire en première instance lors de la procédure devant la CIVI, son rôle reste néanmoins particulièrement important, notamment en cas de préjudices lourds, afin d’obtenir l’indemnisation la plus juste possible.

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[1] Articles 706-3 et suivants du Code de procédure pénale

[2] Brève LAJ du 15/02/2024

[3] Il s’agit des infractions visées aux art. 706-14, 706-14-1 et 706-14-3 CPP, ainsi que des violences intrafamiliales visées à l’art. 706-3 CPP ayant entraîné une ITT inférieure à un mois

Indemnisation de l’employeur du fait d’une infraction commise par son salarié

La réparation du préjudice subi par l’employeur du prévenu, déclaré coupable d’infractions commises dans le cadre de son activité professionnelle, ne nécessite ni la démonstration d’une faute lourde, ni l’intention malveillante de la part du salarié.

Le Tribunal correctionnel, puis la Cour d’appel en date du 23 janvier 2024, ont admis la recevabilité de la constitution de partie civile de la société et de l’employeur du prévenu, déclarant coupable le salarié des chefs de conduite à une vitesse excessive, et conduite sous l’emprise de cannabis en récidive. Le salarié prévenu a été condamné à réparer le dommage résultant des frais liés à l’opération de dépannage du véhicule, ainsi qu’à la réparation d’un tracteur, d’une remorque et d’un container.

Le prévenu a formé un pourvoi, uniquement sur la question des intérêts civils, faisant valoir que, conformément aux principes du Code du travail, du Code des assurances et du Code civil, la responsabilité pécuniaire d’un salarié envers son employeur ne peut résulter que de sa faute lourde ou d’une infraction intentionnelle.

La Cour rejette le pourvoi au motif que l’indemnisation du préjudice résultant de l’accident ne constitue pas une sanction pécuniaire interdite par l’article L. 1331-2 du Code du travail, mais uniquement la réparation civile du dommage causé par l’infraction. Ainsi, dès lors que le prévenu a été déclaré coupable des infractions qui lui étaient reprochées, les juges n’étaient pas tenus de caractériser une faute lourde ou une intention malveillante du salarié à l’encontre des parties civiles.

Expropriation : Revirement de jurisprudence de la Cour de cassation sur le recours en perte de base légale d’une ordonnance d’expropriation

Dans un arrêt du 16 janvier 2025, la Cour de cassation opère un revirement de sa jurisprudence important concernant les possibilités de recours ouvert aux expropriés contre l’ordonnance d’expropriation pour défaut de base légale.

Pour rappel, le prononcé d’une ordonnance d’expropriation ouvre notamment deux voies de recours aux expropriés :

  • Un premier recours sous la forme d’un recours en cassation engagé directement contre l’ordonnance d’expropriation en application de l’article 223-1 du Code de l’expropriation. Conformément aux dispositions de l’article, l’ordonnance « ne peut être attaquée que par pourvoi en cassation et pour incompétence, excès de pouvoir ou vice de forme».
  • Le second recours ouvert aux expropriés est celui pour défaut de base légale de l’ordonnance d’expropriation encadré par les dispositions des articles 223-2 et R. 223-1 à R. 223-8 du Code de l’expropriation et engagé indirectement lorsque la DUP et/ou l’arrêté de cessibilité sont déclarés illégaux définitivement.

Dans cette hypothèse, en cas d’annulation par une décision définitive du juge administratif de la déclaration d’utilité publique ou de l’arrêté de cessibilité, tout exproprié peut saisir le Juge de l’expropriation pour faire constater par le juge que l’ordonnance portant transfert de propriété est dépourvue de base légale et demander son annulation.

Jusqu’alors la Cour de cassation admettait qu’un exproprié puisse former un pourvoi en cassation contre l’ordonnance d’expropriation, alors même que le recours en annulation de la DUP ou de l’arrêté de cessibilité était en cours, en vue demander la cassation de l’ordonnance d’expropriation « par voie de conséquence de l’annulation à intervenir »  (Cass., 3e civ., 17 déc. 2008 n° 07-17.739 : Bull. civ. III n° 208 ; Cass., 3e civ. 11 mai 2010 n° 09-14.801 : Cass., 3e civ. 11 juil. 2024 n° 23-11.763).

Dans le cadre d’un tel recours, la Cour devait nécessairement surseoir à statuer en attendant la décision définitive du Juge administratif, et procédait à la radiation de l’affaire. Une fois la décision définitive du Juge administratif intervenue, la partie la plus diligente devait demander le rétablissement au rôle de l’affaire, et ce dans un délai de 2 ans à compter de la décision définitive sous peine de se voir opposer la péremption de l’instance (Cass., 3e civ. 17 oct.1996 n° 88-70.033).

Désormais, il ne sera plus possible de former un pourvoi en cassation contre l’ordonnance d’expropriation afin de faire constater sa perte de base légale par voie de conséquence de l’annulation à venir de la DUP/arrêté de cessibilité par la juridiction administrative. La Cour rétablit donc la dichotomie existant dans les textes entre les deux recours des articles L. 223-1 et L. 223-2 du Code de l’expropriation.

Autrement dit, le défaut de base légale d’une ordonnance d’expropriation ne pourra être invoqué que dans le cadre d’un recours pour défaut de base légale sur le fondement de l’article L. 223-2 du Code de l’expropriation.

La Cour de cassation rationalise les recours possibles contre une ordonnance d’expropriation. En effet, il est rappelé qu’au terme du précédent état de la jurisprudence, même si le défaut de base de légale était reconnu dans le cadre d’un recours en cassation contre l’ordonnance, le juge de l’expropriation se trouvait nécessairement saisi pour tirer les conséquences de la décision anéantissant l’ordonnance d’expropriation, impliquant donc une double saisine.

Par ailleurs, comme le rappelle l’arrêt, cette nouvelle position jurisprudentielle ne prive pas les expropriés d’un recours effectif au juge, que ces derniers soient parties ou non à la procédure d’annulation devant le juge administratif.

En effet, conformément aux articles R. 223-1 à R. 223-8, l’exproprié partie à la procédure devant la juridiction administrative dispose d’un délai de 2 mois à compter de la notification de la décision définitive annulant la DUP ou l’arrêté de cessibilité pour saisir le juge de l’expropriation en vue de faire constater le défaut de base légale. Toutefois, si l’exproprié n’est pas partie à la procédure devant le Juge administratif, l’expropriant a l’obligation de lui notifier la décision d’annulation et le délai de 2 mois ne commence à courir qu’à compter de cette notification.

Aussi, même sans avoir introduit de recours en cassation, les expropriés disposent toujours de la possibilité de demander l’annulation de l’ordonnance d’expropriation pour défaut de base légale sur le fondement de l’article L. 223-2 du Code de l’expropriation.

En résumé, depuis l’intervention de cette décision du 16 janvier 2025, « l’annulation à intervenir de la déclaration d’utilité publique ou de l’arrêté de cessibilité ne donne pas lieu à ouverture à cassation de l’ordonnance d’expropriation pour perte de fondement légal ».

La Cour fait une application immédiate de cette nouvelle règle de procédure, dans la mesure où elle ne prive pas l’exproprié de son droit d’accès au juge, sous réserve d’une notification avant l’arrêt d’une décision définitive d’annulation d’une DUP ou d’un arrêté de cessibilité prononcée par la juridiction administrative.

L’Etat face au cybersquatting

Confrontée à une augmentation et une diversification des cas de cybersquatting, l’AFNIC a récemment eu l’occasion de traiter d’un nouveau cas de typosquatting[1], visant les services de l’Etat.

Une société, bien connue des services de l’AFNIC pour d’autres cas similaires, a réservé le nom de domaine « gouvf.fr » (la seule différence par rapport au nom de domaine de l’Etat « gouv.fr », étant l’ajout de la lettre « f »), et a créé environ 40 sous-domaines en lien direct avec des ministères, directions ou services de l’Etat (chorus-pro.gouvf.fr ; education.gouvf.fr ; france-visas.gouvf.fr ; interieur.gouvf.fr etc.).

Or l’article L. 45-2 3° du Code des postes et des communications électroniques rappelle que l’enregistrement ou le renouvellement d’un nom de domaine peut être refusé ou supprimé s’il s’apparente à celui de la République française, d’une collectivité territoriale ou d’un groupement de collectivités territoriales ou d’une institution ou service public national ou local, sauf si le demandeur justifie d’un intérêt légitime et agit de bonne foi.

En l’espèce, l’AFNIC a reconnu l’absence d’intérêt légitime et de bonne foi, de sorte qu’elle a fait droit à la demande de l’Etat et a ordonné le transfert du nom de domaine « gouvf.fr » au profit de ce dernier.

Il peut donc s’avérer utile d’anticiper et d’établir une stratégie d’occupation consistant à réserver les noms de domaine proches du nom de domaine utilisé, afin de limiter les risques de typosquatting, mais aussi de permettre d’obtenir un meilleur référencement.

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[1] Forme de cybersquatting consistant à réserver frauduleusement un nom de domaine similaire à une antériorité en y incluant une erreur d’orthographe ou une « faute de frappe », afin de tromper les internautes

La procédure de recours à trois devis pour des prestations inférieures à 40.000 € est (jusqu’à preuve du contraire) régulière

Nous avions déjà exprimé des réserves quant à la prétendue mort de la méthode dite « des trois devis » dans notre commentaire sur la décision rendue par le Juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Strasbourg en mai dernier[1]. Pour rappel, celui-ci avait considéré que le fait de solliciter trois devis caractérisait de facto une procédure adaptée au sens du Code, pour laquelle le recours au critère unique du prix était irrégulier compte tenu de l’objet du marché.

La Cour administrative d’appel de Nantes, à rebours de cette décision, valide au contraire le recours à cette pratique.

Dans cette espèce, il était à nouveau question de la passation d’un marché public dont le montant était inférieur aux seuils prévus à l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique. Dans pareil cas, aucune exigence de publicité ni mise en concurrence préalable n’est alors opposable, le seul impératif étant de choisir une offre pertinente en veillant, pour l’acheteur, à faire une bonne utilisation des deniers publics[2].

C’est précisément pour tenir compte de cette exigence qu’en l’espèce, la commune avait sollicité trois devis auprès de chaque opérateur intéressé. Et la même question a été posée au Juge : cette modalité assujettissait-elle l’acheteuse aux règles de la procédure adaptée au sens du Code de la commande publique ?

Non, répond la Cour administrative d’appel de Nantes. La seule circonstance que la commune ait demandé la production de trois devis « n’implique pas [qu’elle] ait entendu se placer dans le cadre d’une procédure adaptée impliquant une mise en concurrence. La consultation de différents devis avait uniquement pour but de respecter les critères posés par l’article 142 de la loi du 7 décembre 2020 tirés du choix d’une offre pertinente, en faisant une bonne utilisation des deniers publics »[3]. 

Cette solution est heureuse car elle préserve l’utilité de cette méthode pour les acheteurs publics. Le débat n’est peut-être pas définitivement clos – un pourvoi sera peut-être introduit – mais il a du plomb dans l’aile.

La position nous semble d’ailleurs parfaitement logique et adaptée à la nécessité d’assurer le respect des dispositions de l’article R. 2122-8 du Code de la commande publique au terme duquel « l’acheteur veille à choisir une offre pertinente, à faire une bonne utilisation des deniers publics et à ne pas contracter systématiquement avec un même opérateur économique lorsqu’il existe une pluralité d’offres susceptibles de répondre au besoin » pour les prestations en dessous des seuils. Le recours à trois devis n’est que la conséquence matérielle de cette obligation légale et il est une différence entre organiser une concurrence même minimale pour le choix d’une offre pertinente, et l’organisation d’une procédure de mise en concurrence, même adaptée, avec publicité minimale et, cette fois, l’obligation d’indiquer les critères de choix des offres et solliciter les candidats en même temps (la Cour prend soin de le préciser : « les requérants ne peuvent davantage utilement soutenir que la commune aurait dû communiquer aux entreprises contactées pour produire des devis les critères de choix des offres et les solliciter tous au même moment »).

La position ne nous semble pas non plus contradictoire avec celle qui avait été posée par la Cour administrative d’appel de Douai dans sa décision de 2012[4] : dans cette affaire, la Commune avait elle-même décidé de conclure un marché à procédure adaptée, en l’indiquant en tant que tel aux candidats, mais sans toutefois assurer la transparence des critères de sélection pourtant indispensable dans le cadre de cette procédure. C’est ce que la Cour avait censuré (« les demandes de devis […] indiquaient les caractéristiques [du matériel attendu] sans leur faire connaître les critères […] sur lesquels elle se serait fondée pour retenir l’une des offres en concurrence ; que le marché en cause a, par suite, été attribué à l’issue d’une procédure menée en méconnaissance des principes énoncés ci-dessus ») et non le recours à plusieurs devis pour un marché conclu en dessous du seuil de procédure adaptée.

En conséquence, pour des prestations en deçà du seuil de 40.000 € HT, l’acheteur peut recourir à un seul opérateur ou, pour favoriser le respect des dispositions de l’article
R. 2122-8 du Code, solliciter plusieurs devis auprès d’opérateurs différents. Mais s’il se place dans le cadre d’une procédure adaptée, parce qu’il annonce les critères de sélection ou qu’il se fonde sur les dispositions du Code qui la régissent, alors la procédure de trois devis devient hasardeuse.

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[1] S. COUVREUR, Achats de moins de 40.000 € HT : qui peut le plus peut le moins ? ; TA Strasbourg, 16 mai 2024, req. n° 2108389.

[2] Article R 2122-8 al. 2 du Code de la commande publique.

[3] CAA Nantes, 7 février 2025, n° 24NT00896, cons. n°3.

[4] CAA Douai, 31 décembre 2012, req. n° 11DA00590.

Compétence du Tribunal des conflits et prescription quadriennale applicable à une demande d’indemnisation du préjudice résultant d’un délai excessif d’une procédure d’expropriation

Dans cette affaire, une demande indemnitaire préalable a été adressée le 11 décembre 2018 au ministre de la Justice par un expropriant au motif de la durée excessive de la procédure d’expropriation mise en œuvre à son encontre.

Plus précisément, l’expropriant estimait avoir subi un préjudice en raison de la durée excessive de la procédure d’expropriation, car un délai de plus de quatre ans s’était écoulé entre la prise par le préfet de son arrêté déclarant d’utilité publique (DUP) le projet du 20 février 2007 et l’intervention de l’ordonnance d’expropriation (ici rectificative) du 22 mars 2011.

Le Tribunal des Conflits est saisi ici dans la mesure où la procédure d’expropriation a fait naître à la fois des contentieux devant la juridiction judiciaire (fixation judiciaire) mais également devant la juridiction administrative (légalité de la DUP et de l’arrêté de cessibilité). Et pour cause, en vertu de l’article 16 de la loi du 24 mai 1872 relative au Tribunal des conflits :

« Le Tribunal des conflits est seul compétent pour connaître d’une action en indemnisation du préjudice découlant d’une durée totale excessive des procédures afférentes à un même litige et conduites entre les mêmes parties devant les juridictions des deux ordres en raison des règles de compétence applicables et, le cas échéant, devant lui  ».

En l’espèce, le Tribunal des conflits est compétent car le juge de l’expropriation ayant rendu l’ordonnance d’expropriation rectificative a attendu que la Cour de cassation ait statué sur le pourvoi formé contre la première ordonnance et la Cour de cassation a elle-même attendu qu’il soit définitivement statué par la juridiction administrative sur la légalité de l’arrêté de DUP et de l’arrêté de cessibilité.

Cela étant dit, le Tribunal des conflits considère que la demande d’indemnisation de l’expropriant est tardive puisque, quand bien même les indemnités d’expropriation n’ont été fixées que par jugement du 7 juillet 2014, « la réalité et l’étendue du préjudice allégué étaient entièrement révélées à la date de cette ordonnance [d’expropriation] rectificative » du 22 mars 2011.

Le Tribunal des conflits fait débuter la prescription quadriennale de l’article 1er de la loi du 31 décembre 1968 à compter du 1er janvier 2012 (c’est-à-dire le 1er janvier de l’année suivant l’ordonnance d’expropriation) jusqu’au 31 décembre 2015.

En conséquence, la créance dont se prévalait l’expropriant était manifestement prescrite à la date à laquelle il a formé sa réclamation préalable en décembre 2018.

Cette décision a le mérite de rappeler, en premier lieu, qu’une action en indemnisation d’un préjudice découlant d’une durée excessive des procédures est portée devant le Tribunal des conflits lorsque ces procédures sont relatives à un même litige et conduites entre les mêmes parties devant les juridictions des deux ordres, comme ce peut être le cas en expropriation. En second lieu, elle traite de l’application des règles de prescription quadriennale en expropriation.

La participation d’un candidat inéligible au premier tour de scrutin des élections législatives peut, compte tenu du nombre de suffrages qu’il a recueillis, porter atteinte à sa sincérité et entraîner l’annulation des opérations électorales

A la suite de la dissolution de l’Assemblée nationale le 10 juin 2024[1], les électeurs ont été convoqués, les 30 juin et 7 juillet suivants, en vue de procéder à une nouvelle élection des députés. Dans la deuxième circonscription du département du Jura, six candidatures avaient été enregistrées pour le premier tour de scrutin.

Parmi elles figurait celle de Monsieur MOSCA, candidat du Rassemblement National dont la candidature pour le premier tour de scrutin a été enregistrée par la préfecture en dépit de son placement sous curatelle renforcée, information qui n’était alors pas publique.

A cet égard, notons que, en vertu de l’article L.O. 129 du Code électoral, les majeurs en tutelle ou en curatelle sont inéligibles et que, conformément à l’article L.O. 127 du même Code, cette inéligibilité s’apprécie au premier tour de scrutin.

Dans ces conditions, la personne dont la mesure de tutelle ou de curatelle n’a pas été levée à la date du premier tour de scrutin doit être considérée comme inéligible[2], ce qui était le cas, le 30 juin, 2024 de Monsieur MOSCA, celui-ci faisant l’objet d’une mesure de curatelle renforcée depuis le 23 novembre 2023 et pour une durée de vingt-quatre mois.

Toutefois, le Code électoral ne prévoit d’interdiction de faire acte de candidature aux élections législatives qu’à l’égard des personnes déclarées inéligibles par le juge administratif ou le Conseil constitutionnel[3], ce qui n’est pas le cas des majeurs protégés, de sorte que, en l’occurrence, rien ne faisait obstacle, d’un point de vue juridique, à ce que Monsieur MOSCA se porte candidat aux élections législatives.

En revanche, il appartient au préfet, en application de l’alinéa 1er de l’article LO. 160 du Code électoral, de refuser d’enregistrer la candidature d’une personne inéligible et, ce, quelle que soit la cause de cette inéligibilité.

Toutefois, il convient d’observer que le préfet ne peut exiger des candidats d’autres pièces que celles qui permettent de justifier de leur identité et de leur qualité d’électeur – étant précisé que les majeurs protégés sont titulaires du droit de vote[4] – ainsi que de celles de leur remplaçant[5], de sorte que la préfecture n’était pas en mesure d’accéder, lors de l’enregistrement des candidatures au premier tour, au jugement rendu par le juge des tutelles à propos de Monsieur MOSCA.

L’inéligibilité du candidat Rassemblement national a été rendue publique par voie de presse à la veille du premier tour.

Trois candidats ont finalement été retenus pour le second tour de scrutin : Madame DALLOZ, candidate sortante Les Républicains avec 38,59 % des voix, Monsieur MOSCA, candidat du Rassemblement National avec 32,76 % des voix et Madame TERNANT, candidate du Nouveau Front Populaire avec 24,75 % des voix.

La direction du RN ayant décidé de maintenir son candidat, Madame TERNANT, arrivée en troisième position, a fait le choix, dans le cadre du front républicain, de se désister au profit de Madame DALLOZ.

Seuls deux candidats, Madame DALLOZ et Monsieur MOSCA, se sont donc présentés pour le second tour dans la deuxième circonscription du Jura.

Le 7 juillet 2024, avec un score de 65,02 % des voix, Madame DALLOZ a été réélue face à Monsieur MOSCA, qui a, quant à lui, recueilli 34,98 % des voix.

Le 17 juillet suivant, Madame TERNANT, candidate arrivée en troisième position, a saisi le Conseil constitutionnel d’une requête tendant à l’annulation de ces opérations électorales et soutenait, en particulier, que la préfecture du Jura n’aurait pas dû enregistrer la candidature de Monsieur MOSCA et que la présence de ce candidat inéligible avait faussé la sincérité du scrutin.

De son côté, la préfecture du Jura estimait ne pouvoir apprécier l’éligibilité de Monsieur MOSCA qu’au premier tour de scrutin, ce qu’elle n’avait pu faire compte tenu de ce qu’elle n’était pas en mesure d’accéder au jugement rendu par le juge des tutelles, si bien qu’elle ne pouvait régulièrement refuser d’enregistrer sa candidature au second tour.

Saisi de cette requête, le Conseil constitutionnel a considéré que la présence irrégulière de Monsieur MOSCA avait, dès le premier tour de scrutin, compte tenu du nombre de suffrages qu’il a recueillis, affecté de manière déterminante la répartition des suffrages exprimés par les électeurs.

Il a ainsi annulé l’élection de Madame DALLOZ en jugeant que cette irrégularité, bien qu’elle ne soit pas imputable à la candidate élue, devait être regardée comme ayant porté atteinte à la sincérité du scrutin.

Le Conseil constitutionnel n’est toutefois pas revenu sur les obligations qui sont celles du préfet lorsqu’il est confronté à une telle situation lors de l’enregistrement des candidatures. En effet, la question était, en particulier, de savoir si le représentant de l’Etat peut, d’une part, se fonder sur d’autres éléments que les documents que le candidat est tenu de présenter en application du Code électoral pour apprécier son éligibilité et, d’autre part, apprécier cette éligibilité au second tour de scrutin et, le cas échéant, de refuser d’enregistrer sa candidature à ce stade des opérations électorales.

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[1] Décret du 9 juin 2024 portant dissolution de l’Assemblée nationale.

[2] V. par ex. la confirmation de l’irrecevabilité de la candidature aux élections législatives d’un candidat placé sous tutelle : cons. const. 17 mai 1973, AN, Val-d’Oise, 3e circ., n° 73-580.

[3] Article LO. 128 du Code électoral.

[4] Nous précisons que la loi du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice a abrogé l’article L. 5 du Code électoral, qui permettait au juge des tutelles de priver les majeurs placés sous un régime de tutelle de leur droit de vote.

[5] Articles L. 154 et L. 155 du Code électoral.

Maintien de l’irrecevabilité du recours contre un rapport d’observations définitives malgré l’évolution jurisprudentielle en faveur de la soumission du « droit souple » au contrôle du juge

La Cour administrative d’appel de Toulouse a récemment confirmé la solution posée par une décision du 8 février 1999 du Conseil d’Etat, aux termes de laquelle les observations formulées, même définitivement, par une chambre régionale des comptes (CRC), sur la gestion d’une collectivité territoriale ou d’un organisme entrant dans le champ du contrôle de gestion de la Chambre, ne présentent pas le caractère de décisions susceptibles de faire l’objet d’un recours devant le juge administratif[1].

Cette solution traditionnelle était motivée par trois séries de motifs, à savoir :

  • L’absence de modification de l’ordonnancement juridique par les rapports d’observations définitives ;
  • La limitation de l’office du juge de l’excès de pouvoir, auquel il n’appartient pas de s’immiscer dans l’appréciation portée par les CRC, dans le cadre de leurs compétences légales, sur la gestion des collectivités territoriales et autres organismes concernés ;
  • Les garanties d’ores-et-déjà prévues au profit des collectivités territoriales et organismes contrôlés (caractère contradictoire de la procédure suivie par la CRC, adoption collégiale du rapport, existence d’une procédure de rectification soumise au contrôle du juge administratif[2] et publication, en annexe au rapport, de la réponse aux observations définitives formulée par la personne mise en cause)[3].

Toutefois, depuis la décision Commune de la Ciotat, la jurisprudence du Conseil d’Etat a, en parallèle, évolué, dans le sens d’un élargissement plus général de la recevabilité des recours, s’agissant des actes de « droit souple ». Ainsi, ont été jugés recevables des recours dirigés contre :

  • Les actes des autorités administratives qui, sans modifier l’ordonnancement juridique, sont susceptibles d’avoir des effets extra-juridiques notables, non seulement économiques mais également sur des pratiques professionnelles ou sur l’honneur ou la réputation d’une personne[4];
  • Les documents de portée générale émanant d’autorités publiques, tels que les circulaires, instructions, recommandations, notes, présentations ou interprétations du droit positif susceptibles d’avoir des effets notables sur les droits ou la situation des personnes autres que les agents chargés de leur mise en œuvre[5];
  • La décision de publier un rapport de la mission interministérielle de vigilance et de lutte contre les dérives sectaires et contre le refus de le modifier, mais également contre le contenu du rapport lui-même lorsqu’il comporte des mentions susceptibles d’exercer une influence significative ou de présenter des effets notables de nature à léser les intérêts de la personne concernée[6].

Il était ainsi possible de s’interroger sur le maintien de la solution issue de la décision Commune de la Ciotat susmentionnée. Et la rapporteure publique avait d’ailleurs conclu à la recevabilité du recours dont était saisie la Cour administrative d’appel de Toulouse.

Dans cette affaire, la Cour était saisie d’un recours d’une société délégataire de service public pour le compte d’un syndicat mixte qui avait fait l’objet d’un contrôle de sa gestion des années 2014 à 2020 par la CRC Occitanie. A la suite de cet examen, la gestion de la société avait en effet fait l’objet de critiques dans le rapport d’observations définitives de la chambre, dont l’intéressée avait demandé l’annulation devant le Tribunal administratif de Montpellier, qui avait rejeté sa requête comme irrecevable.

Plus précisément, la rapporteure publique considérait que les rapports d’observations définitives correspondaient aux critères d’identification du droit souple, dès lors qu’ils peuvent contenir des recommandations et des critiques sur la gestion de l’entité contrôlée, et donc des prises de position ayant des effets extra-juridiques notables, bien qu’indirects.

La Cour administrative d’appel de Toulouse a cependant maintenu l’irrecevabilité du recours dirigé contre ces actes, et ce sur le fondement des mêmes motifs que ceux énoncés supra :

« Toutefois, les rapports d’observations définitives des chambres régionales des comptes s’inscrivent dans le cadre de l’examen de la gestion d’une collectivité territoriale, d’un établissement public local ou d’un des établissements, sociétés, groupements et organismes mentionnés aux articles L. 211-4 à L. 211-6 et L. 211-8 du Code des juridictions financières, procèdent de la mise en œuvre de garanties procédurales particulières et peuvent faire l’objet d’une demande de rectification, en vertu des articles L. 243-10 et R. 243-21 du Code précité. Ainsi, ils ne sont pas susceptibles d’un recours pour excès de pouvoir devant le juge administratif, eu égard notamment à l’office de ce dernier, alors même qu’ils seraient susceptibles de produire des effets notables ou d’influer de manière significative sur les comportements de quelque personne que ce soit ».

On retiendra donc que, si l’on souhaite critiquer le contenu d’un rapport CRC, il conviendra de préférer la rédaction d’une réponse aux observations formulées, laquelle sera annexée audit rapport, voire d’en solliciter la rectification sous le contrôle, au besoin, du juge administratif.

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[1] CAA Toulouse, 10 octobre 2024, SASU Econotre, n° 23TL02829 ; CE, 8 février 1999, Commune de La Ciotat, n° 169047

[2] CE avis, 15 juillet 2004, n° 267415 ; CAA Marseille, 19 décembre 2023, n° 21MA03704

[3] V. sur ce point : M. Torelli, Recours contre le rapport d’observations définitives d’une chambre régionale des comptes, AJDA 2025.74

[4] CE, 21 mars 2016, Société Numéricable, n° 390023 et Société Fairvesta International GmbH, n° 368082 ; CE 19 juillet 2017, Société Menarini France, n° 399766 ; CE, 19 juillet 2019, n° 426389

[5] CE, 12 juin 2020, GISTI, n° 418142

[6] CE, 10 février 2023, Association Shri Ram Chandra mission France et autre, n° 456954

Fin du marathon budgétaire du projet de loi de finances 2025

Après une procédure budgétaire placée sous le sceau de l’instabilité politique, l’Assemblée nationale et le Sénat sont parvenus le 23 janvier dernier à un accord en commission mixte paritaire sur la loi de finances 2025.

La loi ainsi votée a été déférée au Conseil constitutionnel à la suite de deux recours déposés les 6 et 7 février dernier, respectivement par plus de soixante députés du Rassemblement national et de la France insoumise.

Les Sages se sont ainsi prononcés ce jeudi 13 février 2025 sur les griefs des députés.

Au total, neuf cavaliers budgétaires ont été censurés en ce qu’ils ne pouvaient figurer dans la loi de finances, un article a été censuré car introduit en commission mixte paritaire sans qu’il n’ait été en relation avec des dispositions restant à discussion, et dix dispositions ont été jugées conformes à la Constitution.

Plus précisément, les Sages étaient saisis sur des griefs relatifs à la procédure d’adoption de la loi et sur des dispositions de fond, dont certaines intéressent au premier chef les collectivités territoriales.

Sur la procédure d’adoption du projet de loi de finances (PLF), les députés soulevaient notamment le non-respect du délai fixé à l’article 48 de la loi organique du 1er août 2001 qui impose au Gouvernement de présenter avant le 15 juillet 2024 le rapport indiquant, entre autres, les plafonds de crédits envisagés pour l’année à venir, l’état de prévision de l’objectif d’évolution de la dépense des administrations publiques et des montant prévus des concours aux collectivités territoriales.

Le Conseil constitutionnel a rejeté ce grief en s’attachant à rappeler que « compte tenu des circonstances exceptionnelles ayant conduit à la formation tardive du Gouvernement, de la date de dépôt effective du projet de loi de finances et de ses conditions d’examen », il n’en a pas résulté « d’atteinte substantielle aux exigences de clarté et de sincérité du débat » (considérant 7).

Parmi les mesures déférées au contrôle des Sages et intéressant les collectivités territoriales figuraient le gel de la fraction de Taxe sur la valeur ajoutée (TVA) transférée aux collectivités et la création d’un mécanisme de lissage conjoncturel des recettes fiscales.

En premier lieu, l’article 109 du PLF gèle la fraction de TVA transférée aux collectivités territoriales à la suite des nombreux mouvements intervenus en matière de fiscalité locale ces dix dernières années.

Selon les travaux préparatoires de la loi, le gel réduirait les recettes des collectivités de 1,2 milliards d’euros, ce qui représente un total de 0,35 % de leurs « ressources propres » entendu au sens de l’article L. O 1114-4 du Code général des collectivités territoriales. Le Conseil constitutionnel a considéré que cette réduction de leurs ressources n’est pas d’une ampleur telle qu’elle entraverait le principe de libre-administration (considérants 73 à 82).

Cette position n’est pas surprenante compte-tenu de la jurisprudence du Conseil constitutionnel. Celui-ci ne censure que rarement des dispositions qui, même si elles contraignent les finances des collectivités territoriales, n’ont pas pour effet d’entraver leur libre-administration (pour exemple décision n° 90-277 DC du 25 juillet 1990).

En second lieu, la création du « DILICO », un dispositif de lissage conjoncturel des recettes fiscales permettant la création d’un fonds d’un milliard d’euros abondé par la contribution de près de 2000 collectivités territoriales. Si 90 % des contributions seront redistribuées aux collectivités, les 10 % restants abonderont les différents fonds de péréquation des collectivités.

Le Conseil constitutionnel a jugé le dispositif conforme à la Constitution dans la mesure où il s’inscrit dans la contribution des collectivités à la réduction des déficits publics, où la contribution est répartie entre les collectivités selon leur population, leurs ressources et leurs charges, sans qu’elle n’excède 2% des recettes réelles de fonctionnement de leur budget principal, et dès lors que les fonds seront reversés en grande partie aux collectivités territoriales (considérants 100 à 107).

C’est donc sur une décision de non-conformité partielle, qui permet tout de même au Président de la République de promulguer la loi expurgée des dispositions censurées, que s’achève le marathon budgétaire de la loi de finances.

Les autorisations spéciales d’absence (ASA) dans la fonction publique : où en sommes-nous ?

La question des autorisations spéciales d’absence est venue sur le devant de la scène pendant la crise sanitaire. Pour les agents qui ne pouvaient exercer leurs fonctions à distance, sans pour autant réunir les conditions pour être placé en congé de maladie, l’administration disposait alors d’une bien faible marge de manœuvre, et a donc fait appel à cet outil très souple.

Pour lui donner un cadre juridique, on avait déterré une instruction ministérielle du 23 mars 1950, bien peu convaincante, que l’on a ensuite cherché à étoffer avec les fameuses F.A.Q. de la direction générale de l’administration et de la fonction publique, ce qui n’était guère mieux.

Il faut dire qu’à l’exception des autorisations d’absence bénéficiant aux agents exerçant un mandat syndical ou électif, et de quelques autres régimes ponctuels[1], le régime des autorisations spéciales d’absence reste particulièrement indéterminé.

L’article 21 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, dont le principe reste toujours applicable, renvoyait en effet à un décret en Conseil d’Etat le soin de définir la liste des autorisations d’absence et leurs conditions d’octroi. Ce décret n’est toutefois jamais intervenu.

Depuis les années 80, le Conseil d’État a confirmé cette carence ne s’opposait pas à l’octroi d’autorisations d’absence aux agents publics[2].

Dans la fonction publique d’Etat, on a cherché à suppléer à cette carence en procédant par notes de service et circulaires, mais cette solution est imparfaite. Selon une jurisprudence constante du Conseil d’Etat, le régime des autorisations d’absence est « un élément du statut des fonctionnaires et ne peut dès lors être réglementé par voie de circulaire »[3]. Les circulaires et notes de service qui le réglemente ne peuvent donc que se limiter à indiquer la simple faculté, pour le chef de service d’accorder à ses agents des autorisations d’absence ; elles ne peuvent, ni accorder de droits à bénéficier de ces autorisations d’absences, ni fonder un refus opposé par l’administration à une telle demande[4].

L’octroi d’autorisations d’absences reste donc un pouvoir largement discrétionnaire, dans les mains du chef de service, ce qui est cohérent. Titulaire du pouvoir hiérarchique, il est compétent pour définir, dans l’intérêt du service, les missions et tâches quotidiennes de ses subordonnés. Or le pouvoir de confier une mission est nécessairement, également, le pouvoir de ne pas en confier. Une autorisation d’absence n’est en réalité rien d’autre que la décision prise par un chef de service, dans l’exercice de son pouvoir hiérarchique, d’exonérer, l’agent de l’exercice de ses fonctions pour une durée déterminée.

Ce régime juridique particulièrement libéral dans le silence des textes présentait, pour les collectivités, une opportunité d’instituer de nouveaux droits au bénéfice de leurs agents, notamment lorsque la question de l’instauration de congés menstruels s’est manifestée dans le champ politique et médiatique.

Toujours prompts à intervenir en la matière, les préfectures ont contesté la légalité de ces autorisations d’absence, ce qui a donné lieu à des décisions particulièrement contestables de la part des Tribunaux administratifs de Grenoble et Toulouse.

Selon ces juridictions, dès lors que ces autorisations d’absence ne peuvent se rattacher aux « autorisations d’absence liées à la parentalité et à l’occasion de certains évènements familiaux », elles ne disposent pas de fondement juridique, et ne pouvaient donc légalement être instituées[5].

Or ce raisonnement ne tient pas. On l’a dit, le fondement juridique des autorisations d’absence n’est pas une disposition du Code général de la fonction publique, mais le pouvoir de direction de l’employeur, qui peut décider, sous réserve des nécessités du service d’autoriser ses subordonnés à s’absenter. Aucun principe ne prévoit que les catégories d’absence doivent être instituées par le législateur ou le pouvoir réglementaires. Les dispositions de l’article L. 622-1 prévoient donc certes que des autorisations d’absence peuvent être octroyées pour des motifs parentaux ou familiaux, mais elles n’ont en aucun cas pour portée de limiter à ces seules hypothèses les absences permises par le supérieur hiérarchique.

Soulignons, tout d’abord, que si tel avait été le cas, aucune autorisation d’absence n’aurait pu être légalement octroyée pendant la crise sanitaire lorsque le travail à distance n’était pas possible et que le retour physique au service était encore exclu.

Ensuite, même en dehors de cette hypothèse exceptionnelle, la jurisprudence du Conseil d’Etat en matière d’autorisation d’absence pour la célébration de certaines fêtes l’avait préalablement démontré. Il juge en effet que la décision du chef de service d’autoriser ou non son agent à s’absenter pour célébrer une fête ne peut être prise qu’en considération des nécessités du service. Il a d’abord, en 1997, annulé la décision du directeur du centre Pompidou qui avait refusé l’octroi d’une telle autorisation[6]. Puis, en 2012, il a annulé une circulaire ministérielle qui prévoyait que les autorisations d’absence en la matière « concernent les seules religions pour lesquelles la fonction publique assure une publication annuelle », en considérant « qu’il appartient toutefois au chef de service d’apprécier au cas par cas si l’octroi d’une autorisation d’absence sollicitée par un agent pour participer à une fête autre que l’une des fêtes religieuses légales est compatible avec les nécessités du fonctionnement normal du service »[7].

Les autorisations d’absence pour certaines célébrations sont donc possibles, et ne peuvent d’ailleurs être interdites par principe, alors même qu’elles ne sont prévues par aucune disposition législative ou réglementaire, et qu’elles ne sont évidemment pas en lien direct avec des questions familiales ou parentales.

On peut donc douter du bien-fondé des décisions des Tribunaux administratifs de Grenoble et Toulouse.

Une autre tentative de limiter le pouvoir des collectivités locales en la matière a été initiée en 2024 par une préfecture, cette fois sans succès. Elle contestait l’octroi, par une commune, d’autorisations d’absences qui relevaient bien d’évènements familiaux (mariages et PACS), mais qui étaient d’un volume plus important que ce que prévoyaient la pratique au sein de la fonction publique de l’Etat, en l’occurrence huit jours plutôt que cinq dans la plupart des ministères. Pour arguer de l’illégalité de cette réglementation, la préfecture se prévalait du principe de parité, soutenant que, comme en matière de régime indemnitaire ou de temps de travail, les avantages des fonctionnaires d’Etat devaient constituer un plafond au-delà duquel les collectivités ne pouvaient aller[8].

Le Tribunal administratif de Melun n’a toutefois pas suivi la préfecture : rappelant la jurisprudence du Conseil d’Etat selon laquelle les ASA constituent un élément du statut des fonctionnaires ne pouvant être réglementé par voie de circulaires, il a rejeté la critique en considérant que le principe de parité ne pouvait être opposé en l’absence de réglementation en la matière.

On comprend donc qu’en l’état du droit positif, l’octroi d’autorisations d’absences ne peut par principe être limité, ni aux hypothèses explicitement prévues par le Code général de la fonction publique, ni par le principe de parité, ni par les notes de service ou circulaires des administrations de l’Etat.

Est-ce à dire que tout est possible ? Certes non. La jurisprudence le rappelle systématiquement, chaque autorisation d’absence est octroyée après une analyse, au cas par cas, des nécessités du service. Une réglementation, si elle est mise en place par l’autorité territoriale, ne peut donc, ni prévoir que certaines autorisations d’absence doivent être systématiquement refusées, ni instituer formellement de droits opposables à ces absences pour les agents. Par ailleurs, il est clair que des exonérations de service trop importantes finiraient également par poser un problème sur le plan de la responsabilité budgétaire des responsables publics.

Reste que, sous ces réserves, le droit laisse à notre sens beaucoup de marge de manœuvre, comme toujours s’agissant du pouvoir réglementaire du chef de service :  peut-on réellement affirmer qu’accorder une journée de repos à une agente indisposée – et en tout état de cause peu à même d’affronter pleinement ses missions – est contraire à l’intérêt du service ? À Toulouse et Grenoble, le juge a esquivé cette question gênante en usant d’un argument juridique discutable. Mais, si elle était posée de cette façon, peut-être la réponse serait cette fois différente.

Plus généralement, il est certainement possible de mettre en place des dispositifs qui s’emparent des enjeux renouvelés du travail, de l’égalité et de l’attractivité de la fonction publique – sous réserve d’être prêts à affronter les réticences des préfectures, et tant, bien sûr, que le pouvoir réglementaire reste silencieux.

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[1] Sapeur-Pompier volontaires, Jury d’assises, etc.

[2] CE, 20 décembre 2013, Fédération autonome de la fonction publique territoriale, n° 351682.

[3] CE, 12 mars 1982, n° 32792 ; CE, 10 juillet 1985, n° 44319

[4] CE, 30 janvier 2019, n° 410518.

[5] TA Toulouse, 20 novembre 2024, n° 2406364 et 2406584 ; TA Grenoble, 17 février 2025, n° 2500479 et 2500481.

[6] CE, 12 février 1997, n° 125893.

[7] CE, 26 octobre 2012, n° 346648.

[8] TA Melun, 11 juillet 2024, n° 2309586.

Financement et modernisation du réseau ferroviaire : vers une participation plus importante des concurrents de la SNCF ?

Au cours de l’audition du ministre de l’Aménagement du territoire et de la Décentralisation, chargé des Transports, M. Philippe Tabarot, devant la Commission du développement durable et de l’aménagement du territoire de l’assemblée nationale, a été abordé la diminution du budget de l’Agence de financement des infrastructures de transport de France (ci-après, « Afitf ») pour l’année 2025 et ses conséquences en matière de financement et de modernisation du réseau ferré ainsi que la question de l’entretien du réseau ferroviaire par un prélèvement sur les bénéfices de SNCF Voyageurs et les risques de distorsion de concurrence qui en découlent.

La commission a tout d’abord souligné que le projet de loi de finances qui vient d’être adopté prévoyait une diminution des crédits de l’Afitf de l’ordre de 900 millions par rapport à 2024, soit environ un cinquième de son budget, ce qui implique invariablement une diminution des investissements que l’agence pourra réaliser. La commission souhaitait donc entendre le Ministre sur les conséquences de cette baisse du budget de l’Afitf sur la modernisation du réseau ferroviaire.

Monsieur le Ministre a rappelé que les investissements sur le réseau ferroviaire avaient progressé en passant de 3,5 milliards en 2022 à 4,3 milliards en 2024 et a indiqué que la diminution du budget de l’Afitf ne devait pas être surestimé puisqu’elle aboutissait en réalité à simplement revenir au budget alloué au développement du réseau ferroviaire en 2023. Néanmoins, le Ministre a clairement affirmé qu’il ne fallait « pas qu’une telle réduction budgétaire se renouvelle » sous peine d’accuser un retard en matière de régénération et de modernisation de lignes ferroviaires.

En outre, la commission a rappelé que l’entretien du réseau ferroviaire repose principalement sur les finances de SNCF Réseau, le reste étant financé par l’opérateur historique par le biais d’un prélèvement sur les bénéfices de SNCF Voyageurs. Or, sur ce dernier point, la commission s’est inquiétée d’une possible distorsion de concurrence avec les opérateurs qui arrivent progressivement sur le marché en raison de la mise en concurrence sur notre réseau ferroviaire. Une telle ouverture emportant également potentiellement une diminution des recettes de SNCF Voyageurs, la question se pose de la soutenabilité d’un tel modèle à terme.

En substance, Monsieur le Ministre a indiqué qu’il souhaitait un maintien du système actuel du financement de l’entretien du réseau par SNCF Voyageurs. Toutefois, il a évoqué son souhait de ne pas « exclure que l’effort soit partagé avec les opérateurs bénéficiant de l’ouverture à la concurrence dès lors qu’ils parviennent à l’équilibre financier ». Il a rappelé qu’une telle participation existait déjà au titre des péages ferroviaires que tous les opérateurs doivent acquitter même si les nouveaux entrants s’acquittent de ces péages à un tarif réduit pendant les trois premières années d’exploitation. Monsieur le Ministre n’a pas exclu d’autres modalités de participation telles qu’une participation financière – sans toutefois mentionner la forme que prendrait cette participation – ou encore l’imposition d’obligations de service public aux opérateurs entrants.

En l’état, Monsieur le Ministre n’a donc pas émis de propositions concrètes et précises sur la forme que pourrait prendre la participation des opérateurs entrants sur le marché du transport ferroviaire de voyageurs à l’entretien du réseau mais il estime qu’il s’agit là d’une problématique sur laquelle il convient de travailler à l’avenir afin de garantir l’entretien du réseau ferroviaire.