Par une ordonnance rendue le 12 mars 2025, le Juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Grenoble a précisé les conditions d’application dans le temps de l’exclusion de soumissionner facultative relative à l’obtention d’informations confidentielles prévue à l’article L. 2141-8 du Code de la commande publique.

Cet article dispose que : « L’acheteur peut exclure de la procédure de passation d’un marché les personnes qui : 1° Soit ont entrepris d’influer indûment sur le processus décisionnel de l’acheteur ou d’obtenir des informations confidentielles susceptibles de leur donner un avantage indu lors de la procédure de passation du marché, ou ont fourni des informations trompeuses susceptibles d’avoir une influence déterminante sur les décisions d’exclusion, de sélection ou d’attribution ; (…). »

Pour le cas d’exclusion relative aux tentatives d’influence du processus décisionnel de l’acheteur, le Conseil d’État, dans son arrêt Département des Bouches-du-Rhône I, avait considéré qu’un acheteur public peut prendre en compte le comportement d’un opérateur économique dans d’autres procédures récentes pour l’exclure de celle à laquelle il candidate (CE, 24 juin 2019, Département des Bouches-du-Rhône, n° 428866). Par l’arrêt Département des Bouches-du-Rhône II, le Conseil d’État avait précisé la période pendant laquelle un opérateur peut être exclu pour ce cas.

Pour le cas d’exclusion relative à l’obtention d’informations confidentielles, le Conseil d’État avait jugé dans la retentissante affaire du SEDIF que cette exclusion facultative est constituée lorsque l’acheteur « identifie des éléments précis et circonstanciés indiquant que l’opérateur a effectué des démarches qu’il savait déloyales en vue d’obtenir des informations dont il connaissait le caractère confidentiel et qui étaient susceptibles de lui procurer un avantage indu dans le cadre de la procédure de passation » (CE, 2 février 2024, Société Suez Eau France, req. n° 489820).

La question des modalités d’application dans le temps de ce motif d’exclusion pouvait se poser. C’est la question qui était posée au Juge des référés du Tribunal administratif de Grenoble par une société évincée de l’attribution d’un accord-cadre qui demandait, au visa de l’article L. 551-1 du Code de justice administrative, l’annulation du rejet de son offre en plus de celle de la décision d’attribution.

Dans cette espèce, la société candidate évincée soutenait à l’appui de sa requête qu’une des sociétés membre du groupement retenu avait eu connaissance par le passé de certaines de ses informations confidentielles.

Le juge des référés rejette la demande en considérant que le membre du groupement attributaire visé n’a pas participé à la préparation de la procédure de passation du marché litigieux et il n’est pas établi, ni même allégué, qu’il aurait entrepris d’obtenir des informations confidentielles auprès de l’acheteur ou de ses concurrents dans le cadre de cette procédure. Il constate au surplus que le membre du groupement attributaire visé ne peut davantage être regardée comme ayant entrepris des démarches déloyales en vue d’obtenir des informations dont elle connaissait le caractère confidentiel et qui étaient susceptibles de lui procurer un avantage indu.