Dans un objectif de « faciliter l’accès de toutes les entreprises à la commande publique », la loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique est venue, par son article 18, modifier les articles L. 2152-7 et L. 3124-5 du Code de la commande publique (CCP), en introduisant un nouvel alinéa, permettant l’attribution d’un marché ou d’une concession à une société constituée ou en cours de formation, entre l’acheteur et le ou les soumissionnaires déclarés attributaires et, le cas échéant, un tiers investisseur :

« Sans préjudice des dispositions spéciales applicables à certains acheteurs, le marché peut être attribué à une société constituée ou en cours de formation entre l’acheteur et le ou les soumissionnaires déclarés attributaires et, le cas échéant, un tiers investisseur, si les documents de la consultation le prévoient. Cette société est constituée pour une durée limitée en vue de la conclusion et de l’exécution de ce marché »^[1].

1. D’une part, cet ajout vise à ouvrir à l’ensemble des marchés et contrats de concession le recours au dispositif du partenariat public-privé institutionnalisé (PPPI) au sens du droit de l’Union européenne – c’est-à-dire, impliquant une coopération entre le secteur public et le secteur privé au sein d’une entité distincte^[2].

Rappelons que le recours aux PPPI n’était à ce jour ouvert qu’aux collectivités territoriales ou leurs groupements, par le biais de la création de sociétés d’économie mixte à opération unique (SEMOP), formes particulières de sociétés d’économie mixtes associées à un régime dérogatoire pour l’attribution des marchés publics et des concessions^[3]. Les SEMOP sont constituées pour une durée limitée, avec au moins un actionnaire opérateur économique sélectionné après une mise en concurrence, en vue de la conclusion et de l’exécution d’un contrat dont l’objet unique est la réalisation d’une opération de construction, de développement du logement ou d’aménagement, la gestion d’un service public ou toute autre opération d’intérêt général^[4].

Dès lors « qu’aucun obstacle n’avait été identifié à la constitution de ces sociétés dans des cas plus larges »^[5], l’article 18 de la loi du 26 mai 2026 a étendu à tous les acheteurs la possibilité de mener une procédure de mise en concurrence pour sélectionner un partenaire avec lequel ils pourraient créer une société à capital mixte, en vue d’exécuter le marché public ou le contrat de concession.

Lors des débats parlementaires, il a été souligné que les PPPI, à la différence des montages classiques en partenariat public-privé, « ont l’avantage de présenter un coût réduit pour les finances publiques et de renforcer la visibilité de la personne morale de droit public sur l’exécution du contrat »^[6]. Ainsi, puisque le dispositif est admis par le droit européen, le Gouvernement a émis un avis favorable à cet ajout.

Une différence importante en revanche par rapport au régime des SEMOP résulte du fait que ces nouveaux textes n’imposent pas la dissolution de la société ainsi créée à la date d’expiration du marché ou de la concession qui aura été attribuée mais que sa durée est limitée à la conclusion et à l’exécution du contrat.

2. D’autre part, le texte ouvre la possibilité pour un tiers investisseur de s’associer à une société constituée en vertu des articles L. 2152-7 et L. 3124-5 du CCP dans le cadre de la passation d’un PPPI.

Le Gouvernement avait déjà indiqué que rien n’empêchait, pour des tiers investisseurs non chargés de l’exécution des prestations dévolues à la société, de prendre des participations dans le capital de la SEMOP^[7]. Pour autant qu’il ne soit pas chargé de réaliser d’autres prestations – y compris de conseil^[8] –, le choix du tiers investisseur pouvait selon le Gouvernement être exempté des procédures de mise en concurrence^[9].

Les dispositions de l’article L. 2152-7 du CCP applicables aux marchés et de l’article L. 3124-5 du même code pour les concessions, dans leur rédaction en vigueur depuis le 28 mai 2026, ne précisent toutefois pas davantage les règles encadrant le choix du tiers investisseur privé.

On précisera enfin que le Gouvernement a pu préciser lors des débats parlementaires que ce nouvel outil permettra de faciliter la réalisation de projets complexes, à l’aide d’un cofinancement public-privé et d’une structure de gouvernance commune ou conjointe^[10].

3. En conclusion, si cette ouverture du recours au dispositif du partenariat public-privé institutionnalisé à l’ensemble des marchés et contrats de concession est un nouvel outil à la disposition des acheteurs particulièrement intéressant, les modalités de sa mise en œuvre demeurent non définies.

Afin de sécuriser la procédure, il pourrait être recommandé aux acheteurs de s’inspirer du régime des SEMOP, en prévoyant notamment :

• un niveau de participation minimum et/ou maximum au capital de la société à constituer et des règles de gouvernance permettant à l’acheteur s’il le souhaite de conserver un contrôle sur cette dernière, ce qui suppose de négocier les statuts et un éventuel pacte d’actionnaires lors de la procédure de mise en concurrence ;
• une transparence des documents de la consultation des entreprises lors de la passation : en complément des informations obligatoires selon la nature du contrat destiné à être conclu, l’avis d’appel à la concurrence pourrait utilement comporter un document de préfiguration décrivant ce qui est attendu par l’acheteur.

_____

[1] Article L. 2152-7, alinéa 2 (version en vigueur depuis le 28 mai 2026).

[2] A l’inverse des PPP « contractuels », dans lesquels le partenariat entre les acteurs publics et privés repose sur des liens exclusivement conventionnels (Commission européenne, Livre Vert sur les partenariats public-privé et le droit communautaire des marchés publics et des concessions, 30 avril 2004).

[3] Voir en ce sens : Assemblée nationale, Rapport Tome I, Synthèse, commentaire des articles, personnes entendues, « Extension du recours au partenariat public-privé institutionnalisé », 27 mars 2025.

[4] Article L. 1541-1 du Code général des collectivités territoriales.

[5] Sénat, Amendement n° 233, Projet de loi de simplification de la vie économique, 31 mai 2024.

[6] Sénat, Séance du 3 juin 2024.

[7] Rép. Min. du 15 février 2017, JOAN page 970, à une question de la députée Marine Barnier n° 1656 du 7 février 2017

[8] CJUE, 22 déc. 2010, aff. C-215/09, Mehilaïnen Oy, Terveystalo Healthcare Oy c/ Oulun kaupunki).

[9] Rép. Min. du 15 février 2017, JOAN page 970, à une question de la députée Marine Barnier n° 1656 du 7 février 2017

[10] Sénat, Séance du 3 juin 2024.