L’article 20 de la loi du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique^[1] est venu modifier l’article L. 2512-5 du Code de la commande publique.

On sait que l’article L. 2512-5, qui figure au sein de la section relative aux « autres marchés », prévoit que sont exclus (pour l’essentiel) du champ d’application de la commande publique un certain nombre de marchés publics, dont « les services d’acquisition ou de location, quelles qu’en soient les modalités financières, de terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens ».

L’article 20 de la loi du 26 mai 2026 vient compléter cette exclusion attachée aux services d’acquisition ou de location en ajoutant un b) :

« Sont soumis aux mêmes règles les marchés publics suivants :

1° Les services d’acquisition ou de location, quelles qu’en soient les modalités financières :

1. a) De terrains, de bâtiments existants ou d’autres biens immeubles, ou qui concernent d’autres droits sur ces biens ;

1. b) D’une partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire assortis de travaux répondant aux besoins de l’acheteur qui ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de cet immeuble lorsqu’il n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché. Les articles L. 2183-1 et L. 2184-1 sont applicables lorsque le marché répond à un besoin dont la valeur est égale ou supérieure aux seuils européens figurant dans un avis annexé au présent code ».

L’objectif de cette modification, issue d’un amendement présenté au Sénat, ressort clairement des travaux parlementaires : il s’agissait d’« assouplir le régime d’exécution des ventes futures en l’état d’achèvement (VEFA) qualifiées de marchés publics »^[2].

L’article R. 2122-3 du Code de la commande publique réservait déjà un sort particulier aux « VEFA publiques », c’est-à-dire aux contrats par la voie desquels les personnes publiques achètent ou louent une « partie minoritaire et indissociable d’un immeuble à construire », en assortissant cet achat ou cette location « de travaux répondant à leurs besoins ».

Il est en effet entendu que les opérations par lesquelles les personnes publiques achètent (ou louent) en l’état futur d’achèvement une partie imbriquée d’un ensemble plus vaste réalisé par un opérateur privé (un rez-de-chaussée d’un immeuble de logements destiné à devenir une crèche par exemple) peuvent être analysées comme des marchés de travaux, à raison des prescriptions architecturales, techniques ou fonctionnelles qui auraient été imposées par la personne publique à l’opérateur privé^[3], et à raison de ce que l’achat (ou la location) de cette partie de l’immeuble constituerait l’objet principal d’un marché mixte^[4], composé d’un volet « services » (l’achat ou la location) et d’un volet « travaux » relevant de la commande publique.

Et on le sait, la circonstance que le permis de construire soit déposé après la signature du contrat de vente en l’état futur d’achèvement constitue un indice de ce que l’opération repose bien principalement sur la réalisation des travaux pour les besoins de la personne publique^[5].

L’article R. 2122-3 du Code de la commande publique prévoit cependant que ces opérations, qualifiées de marchés de travaux, peuvent être conclues sans publicité ni mise en concurrence, lorsque des raisons techniques justifient que les travaux concernés « ne peuvent être réalisés par un autre opérateur économique que celui en charge des travaux de réalisation de la partie principale de l’immeuble à construire » ; à la condition, appréciée strictement, toutefois qu’il « n’existe aucune solution de remplacement raisonnable et que l’absence de concurrence ne résulte pas d’une restriction artificielle des caractéristiques du marché ».

L’article 20 de la loi du 26 mai 2026 – en « transposant » la rédaction de l’article R. 2122-3 au nouveau b) du 1° de l’article L. 2512-5 – vient en conséquence modifier le régime applicable à ces montages : alors qu’ils étaient jusqu’à présent qualifiés de marchés publics « classiques », qui faisaient seulement l’objet d’un traitement particulier au regard des règles applicables à leur passation, ils entrent désormais dans la catégorie des « autres marchés », si bien qu’au-delà des règles de passation, ils bénéficient d’un régime d’exécution plus souple, celui défini au titre II du livre V du Code de la commande publique^[6].

Les sénateurs à l’origine de cet amendement soulignaient à cet égard que le dispositif précédent ne permettait pas « de dispenser les VEFA publiques de certaines règles d’exécution peu compatibles avec une maîtrise d’ouvrage privée »^[7].

C’était notamment le cas du paiement. Alors qu’une vente en l’état futur d’achèvement repose sur un transfert progressif de propriété au fur et à mesure de la réalisation des travaux, et donc sur un paiement « à mesure de l’avancement des travaux »^[8], les VEFA conclues par les personnes publiques demeuraient soumises aux règles de paiement des marchés publics, qui s’accommodaient mal à la logique propre à la VEFA.

S’il était donc possible, en pratique, de procéder par la voie de versements successifs d’acomptes, il restait que ces versements n’avaient pas le caractère d’un paiement définitif^[9], et qu’ils devaient par ailleurs respecter les règles de périodicité^[10].

Par cette modification, les parlementaires souhaitaient ainsi « rapprocher le régime de la VEFA publique de celui des VEFA de droit privé »^[11], pour renforcer l’attractivité de ces montages, dont ils soulignent le caractère « utile à de nombreux bailleurs sociaux et personnes publiques »^[12], qui en ont besoin^[13].

Reste donc à savoir si cette modification va avoir l’effet escompté en pratique.

Certains commentateurs du texte soulignent à cet égard que le nouvel article L. 2512-5 ne couvrirait en réalité que celles des VEFA qui échappent à une requalification en marché de travaux – à raison de l’absence de prescriptions en ce sens et/ou de ce que l’objet principal de l’opération serait le volet « services d’acquisition » et non le volet « travaux » – parce que le 1° de l’article L. 2512-5 vise uniquement les marchés publics de « services d’acquisition ou de location », et non les marchés de travaux. Il faudrait ainsi comprendre que les VEFA « marchés de travaux » demeureraient exclues du champ de l’article L. 2512-5 modifié, si bien que leur exécution relèverait toujours des dispositions classiques applicables aux marchés de travaux, et que le « texte n’aura donc a priori aucune incidence sur l’incompatibilité des VEFA – marché de travaux avec la règle d’interdiction des paiements partiels définitifs »^[14].

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[1] Loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique.

[2] Amendement n° 234, déposé le 31 mai 2024 par Mme Havet (Sénat).

[3] Article L. 1111-2 du code de la commande publique ; CJUE, 22 avril 2021, Commission c/ République d’Autriche, C-537/19 ; CAA Nancy, Metz Métropole, 15 avril 2021, req. n° 19NC02073 ; TA Lyon, 14 avril 2025, req. 2301670 ; CE 3 avril 2024, SCI Victor Hugo 21, req. n° 472476.

[4] Article L. 2000-2 du code de la commande publique.

[5] CJUE, 10 juillet 2014, Comune di Bari, C-213/13 ; voir également conclusions de l’avocat général N. Wahl sur cet arrêt et CJUE, 20 octobre 2009, Commission c/ Allemagne, C-536/07 ; E. Fatôme et L. Richer « VEFA et marché public de travaux : le nouvel état du droit », Contrats et Marchés publics n° 8-9, Août 2016, étude 6 ; N. Dourlens et R. de Moustier, « Contrats de promotion immobilière – le recours aux contrats de promotion immobilière par les opérateurs publics », Contrats et Marchés publics n° 4, Avril 2018, étude 6.

[6] Articles L. 2521-1 à L. 2522-1 du code de la commande publique.

[7] Amendement n° 234, déposé le 31 mai 2024 par Mme Havet (Sénat).

[8] Article L. 1601-3 du code civil.

[9] Article R. 2191-20 du code de la commande publique.

[10] Article R. 2191-22 du code de la commande publique.

^[11] C. Naegelen et S. Travert, Rapport fait au nom de la Commission spéciale de l’Assemblée nationale chargée d’examiner le projet de loi, adopté par le Sénat après engagement de la procédure accélérée de simplification de la vie économique, 27 mars 2025.

[12] Amendement n° 234, déposé le 31 mai 2024 par Mme Havet (Sénat).

[13] Avis favorable de la ministre déléguée Mme O. Grégoire

[14] Flash info « Le Cridon Lyon » sur la Loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique.