Par une ordonnance rendue le 27 avril 2026, le Juge des référés précontractuels du Tribunal administratif de Strasbourg est venu préciser le régime du recours par les acheteurs aux prestations supplémentaires éventuelles (PSE) et aux modalités de notation des offres de base et des PSE.

Dans cette affaire, la société Bureau Européen d’Assurance Hospitalière (BEAH) a demandé au juge des référés précontractuels d’annuler la procédure d’appel d’offres ouvert organisée par les Hôpitaux universitaires de Strasbourg (HUS) pour l’attribution d’un marché d’assurance, au motif que l’acheteur n’a pas procédé à un classement distinct de l’offre de base et de chacune de ses combinaisons avec les PSE obligatoires.

Les documents de la consultation prévoyaient en effet l’obligation pour les candidats de présenter une offre de base pour l’assurance « responsabilité générale et risques annexes » et de proposer quatre prestations supplémentaires éventuelles (PSE), relatives à des assurances complémentaires (« protection juridique personne morale », « protection juridique des personnes physiques », « responsabilité atteintes à l’environnement » et « individuelle accident ») que les HUS se réservaient la possibilité de retenir, ou non, en tout ou partie, avec cette offre de base.

A ce titre, la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy admet certes que « bien que le Code de la commande publique n’évoque pas le cas des prestations supplémentaires éventuelles (PSE), l’acheteur conserve la possibilité d’en prévoir ». Toutefois, lorsque les PSE sont obligatoires, elle impose que l’acheteur procède à autant de classement des offres qu’il y a de combinaisons possibles, ce que plusieurs juges des référés précontractuels ont confirmé (TA Lille, 2 juin 2023, Société Flamme Environnement, n° 2303897 – TA Nantes, 10 décembre 2024, SFRS, 2417065).

1. Le juge ne va toutefois pas suivre ce raisonnement dans l’affaire étudiée. En effet, la requérante, constatant qu’elle avait obtenu une note identique sur plusieurs critères sur l’ensemble des classements, en a déduit que l’acheteur n’avait pas procédé à des classements différents pour chacune des combinaisons.

Sur ce moyen, le juge ne va pas s’aligner avec la DAJ en considérant que l’acheteur n’a pas « méconnu le principe de transparence des procédures qui, lorsqu’est exigé des candidats qu’ils présentent une ou plusieurs prestations supplémentaires éventuelles en complément de leur offre de base, n’impose nullement à l’acheteur, avant de choisir une combinaison de prestations, de procéder à autant de jugements et de classements distincts des offres qu’il y a de combinaisons possibles, mais implique seulement que les offres soient jugées et classées ensemble au titre de la même combinaison, et non de combinaisons différentes ».

Néanmoins, le juge va considérer qu’en l’espèce, les HUS n’ont pas respecté les modalités prévues par le Règlement de la consultation, qui imposait à l’acheteur de procéder à un jugement et un classement distinct des offres pour chacune des combinaisons possibles, allant de l’offre de base seule à l’offre de base augmentée des quatre prestations supplémentaires éventuelles, soit seize au total, avant de retenir la combinaison de son choix.

Cela étant dit, le juge retient que ce manquement n’est pas susceptible d’avoir lésé la requérante dans la mesure où les dispositions du Règlement de la consultation laissaient à l’acheteur l’entière liberté de retenir la combinaison de son choix, sans avoir à prendre en compte le classement des offres effectué au titre de chacune des autres combinaisons.

2. Le juge a toutefois annulé la procédure de passation du contrat au stade de l’examen des offres en appréciant la régularité du barème de notation de l’offre de base et des PSE. Il a ainsi retenu que la méthode de notation du critère « nature et étendue des garanties » était irrégulière car elle donnait une importance disproportionnée aux prestations supplémentaires éventuelles alors que celles-ci ne représentaient que 2 % du montant de la prime d’assurance. Cette irrégularité était susceptible d’avoir lésé la requérante compte tenu de l’écart réduit entre son offre et celle retenue.

Plus précisément, le juge relève en effet que « le critère « nature et étendue des garanties – qualité des clauses contractuelles » […] a vocation à s’appliquer de manière indifférenciée, tant à l’offre de base qu’aux prestations supplémentaires éventuelles. Cette méthode de notation, qui conduit à abaisser la note dans la même mesure pour une réserve de même portée, sans distinguer selon que cette réserve est formulée au titre de l’offre de base ou au titre d’une des prestations supplémentaires éventuelles, confère à ces dernières, qui ne représentent qu’une part marginale des prestations du marché, une importance manifestement disproportionnée pour l’appréciation de la valeur de l’offre au regard du critère « nature et étendue des garanties – qualité des clauses contractuelles » ».

Si l’ordonnance laisse ainsi une marge de manœuvre plus importante que la DAJ aux acheteurs au stade de l’analyse des offres des soumissionnaires – en n’imposant pas de procéder à autant de jugements et de classements distincts des offres qu’il y a de combinaisons possibles en raison du recours aux PSE –, elle vient toutefois relativiser cette liberté, le juge exigeant une méthode de notation proportionnée à l’importance accordée aux PSE dans les documents de la consultation.

Par conséquent, au regard de l’incertitude juridique relative aux modalités de mise en œuvre des PSE, la plus grande vigilance s’impose aux acheteurs publics lorsqu’ils décident d’y recourir. En tout état de cause, le recours aux PSE doit être évité s’il ne vise qu’à pallier un manque de définition préalable du besoin.