Se prononçant sur l’attribution de l’ancien contrat d’exploitation des salles de spectacle OMEGA par la Ville de Toulon, la Cour administrative d’appel de Marseille vient apporter quelques enseignements intéressants, notamment quant à l’étendue du droit à indemnisation du concurrent irrégulièrement évincé.

En 2019, la Ville lance un avis d’appel public à la concurrence pour l’attribution d’une concession de service public pour l’exploitation de deux salles de spectacle pour une durée de 5 ans. Deux sociétés répondent à l’appel public et présentent une offre et au terme de la consultation : la SAS Omega+, précédemment exploitante de la concession, voit son offre rejetée et c’est la Société Arts et Loisirs Gestion (ALG) qui est retenue en aout 2020. Le contrat débute mais est très rapidement résilié, en janvier 2021, du fait de la crise du Covid.

Saisi d’un recours en contestation de validité du contrat par la SAS Omega, le Tribunal administratif de Toulon constate l’irrégularité de la procédure de passation et condamne la Ville à verser une somme de 17.850 € à la société requérante.

Se prononçant en appel, la Cour confirme d’abord l’irrégularité de la procédure, en écartant le grief lié à la mauvaise évaluation du critère « conditions économiques et financières » qui avait fondé la décision de première instance. La Cour retient ici l’irrégularité de l’offre de l’attributaire, qui avait proposé un montant de subvention d’équilibre dépassant le montant maximum fixé la Ville. Elle constate que la négociation n’a pas permis de régulariser l’offre sur ce point, car bien que le projet de contrat remis ne prévoyait plus la subvention complémentaire litigieuse, le candidat l’avait maintenu dans plusieurs autres documents constitutifs de son offre.

La Cour s’intéresse alors au lien de causalité entre le préjudice et l’irrégularité commise et constate que l’offre de la société requérante, n’était pas, contrairement à ce qui était soulevé en défense, elle-aussi irrégulière. Dans ces conditions et alors que la société requérante était classée en seconde position, elle disposait ainsi du droit à être indemnisée de l’intégralité du manque à gagner dont elle a été privée.

Mais il restait un dernier sujet à examiner, quant au montant devant être accordé au titre de l’indemnisation. En effet, le contrat conclu en 2020 avec la société ALG, avait été résilié pour motif d’intérêt général bien avant la fin des 5 ans initialement prévus. Or, la société requérante demandait une indemnisation couvrant toute la durée initiale du contrat.

Pour la Cour, si le contrat avait été conclu avec la requérante, elle reconnait que la commune aurait nécessairement prononcé sa résiliation en raison des mêmes circonstances (crise sanitaire), mais elle considère néanmoins que la situation de cette société et sa capacité à faire face à la crise différaient de celles de la société ALG et qu’il y avait donc lieu d’indemniser la société Omega + au titre de son manque à gagner sur toute la durée initiale du contrat. La Cour fait un calcul en prenant en compte les prévisions du compte prévisionnel d’exploitation joint à l’offre, et les périodes de fermeture des salles de spectacle en France, de réduction de la jauge, puis d’un retour à la normale à compter de juin 2023. En prenant en compte ces éléments, elle estime le manque à gagner de la société à la somme de 250.000 euros.

Il nous semble que cette décision d’espèce est relativement contestable, car elle opère une comparaison pour le moins fictive entre la situation de deux sociétés pour considérer la réalité des conséquences économiques de la crise sanitaire. Elle démontre en tout cas que le contentieux de l’attribution, avec demande d’indemnisation, est complexe et parfois…surprenant !