Rappel du nouveau cadre légal
Avec l’entrée en vigueur prochaine d’obligations renforcées en matière de développement durable dans la commande publique, les acheteurs publics doivent composer avec un cadre juridique évolutif et complexe.
La prise en compte des préoccupations sociales, environnementales et économiques dans la commande publique va en effet se renforcer en application de la loi Climat et résilience[1] qui prévoit l’intégration obligatoire, à compter du 22 août 2026, des considérations environnementales dans tous les contrats de la commande publique et des considérations sociales dans les marchés supérieurs aux seuils européens.
Plus précisément, s’agissant des considérations environnementales, les acheteurs auront obligation de prévoir au titre des conditions d’exécution, des considérations relatives à l’environnement (nouvel article L. 2112-2 du Code de la commande publique au 22 août 2026) et, au titre des critères d’attribution, l’intégration d’« au moins un de ces critères en compte les caractéristiques environnementales de l’offre », quelle que soit la valeur estimée (nouvel article L. 2152-7 du Code de la commande publique au 22 août 2026 également).
En matière sociale, à compter de la date susmentionnée, les acheteurs auront l’obligation de prévoir des « conditions d’exécution prenant en compte des considérations relatives au domaine social ou à l’emploi, notamment en faveur des personnes défavorisées » pour tous les marchés dont la valeur estimée est égale ou supérieure aux seuils des procédures formalisées (futur article L. 2112-2-1 du Code de la commande publique). On relèvera en revanche l’absence de tout caractère obligatoire au titre des critères d’attribution : « ces critères peuvent également comprendre des aspects qualitatifs ou sociaux » (article R. 2152-7 du Code de la commande publique).
Plus généralement, rappelons que la loi Climat et résilience a créé l’article L. 3-1 du Code de la commande publique qui, sur le plan des principes, énonce que la commande publique « participe à l’atteinte des objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, dans les conditions définies par le présent code ».
Au-delà de sa prise en compte dans les critères de sélection et les clauses contractuelles, le développement durable a donc vocation à irriguer l’ensemble de la commande publique, les acheteurs devant notamment définir leurs besoins en matière environnementale et sociale et contrôler le respect des obligations par les titulaires des contrats. Soit à tous les stades de l’achat.
Mais si la prise en compte du développement durable dans les marchés publics est, dans certains cas, une obligation, elle peut faire également l’objet d’une intégration à géométrie variable selon le marché en cause et les ambitions des acheteurs, que ce soit au niveau des dirigeants ou des services de la commande publique.
On notera toutefois que, pour certains marchés, des obligations spécifiques sont à prévoir.
Pour ne prendre que quelques exemples :
- obligation d’acquérir des biens issus du réemploi, de la réutilisation ou comportant des matières recyclées en application de l’article 58 de la loi n° 2020-105 du 10 février 2020 dite « AGEC » et du décret n° 2024-134 du 21 février 2024 ;
- obligation de proposer des repas composés de « produits durables et de qualité » dont 20 % issus de l’agriculture biologique en application de l’article L. 230-5-1, II du Code rural et de la pêche maritime ;
- obligation d’acheter des produits à haute performance énergétique au-dessus des seuils européens en application de l’article L. 234-1 du Code de l’énergie ;
- dans le domaine de la construction ou de la rénovation de bâtiments, obligation de prendre en compte les exigences de lutte contre les émissions de gaz à effet de serre et de stockage du carbone et veiller au recours à des matériaux de réemploi ou issus des ressources (article L. 228-4 du Code de l’environnement).
Une bonne connaissance de leurs obligations par les acheteurs est donc indispensable pour éviter de les méconnaître et pour dimensionner correctement, une fois cette connaissance acquise (ce qui implique un certain coût d’entrée), les efforts en matière de développement durable en fonction du marché en cause[2].
Un tour d’horizon, qui ne peut toutefois être exhaustif, s’impose.
Définir son besoin
Les objectifs de développement durable, dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale, doivent être pris en compte dès la détermination par l’acheteur de son besoin)[3]. L’intégration de ces objectifs au stade de la définition du besoin n’est toutefois pas évidente dès lors qu’elle ne saurait conduire l’acheteur à méconnaître les principes fondamentaux de la commande publique.
En effet, si cette étape fondamentale de la procédure de passation d’un marché est en principe guidée par une certaine liberté de l’acheteur[4], ce dernier doit veiller à ce que la prise en compte de ces objectifs soit liée à l’objet du marché et se concilie avec les principes de liberté d’accès à la commande publique et d’égalité de traitement des candidats[5].
Or, pour certains marchés, la prise en compte de caractéristiques environnementales ou sociales peut paraître évidente. En matière environnementale, c’est le cas des marchés dont l’objet même est la protection de l’environnement (gestion des déchets, gestion de l’eau), ou des marchés dont les prestations ont un impact environnemental négatif que l’acheteur cherchera à minimiser (exclure les véhicules diesel dans un marché de transport collectif, favoriser les produits recyclés et les matériaux biosourcés dans un marché de travaux…).
Pour d’autres marchés, notamment les marchés de prestations intellectuelles (maîtrise d’œuvre, prestations juridiques, AMO…), la conciliation entre l’intégration des objectifs de développement durable et la condition de lien avec l’objet des prestations est plus difficile.
Les acheteurs soumis à l’obligation d’établir un schéma de promotion des achats publics socialement et écologiquement responsables (SPASER)[6] sont, de ce point de vue, obligés d’anticiper ces difficultés. S’agissant des acheteurs qui n’y sont pas soumis, il doit néanmoins leur être conseillé de formaliser une stratégie d’achats durables (à insérer par exemple dans le règlement des achats ou tout autre support interne, en intégrant par exemple un clausier), qui leur permettra d’avoir une bonne connaissance de leurs obligations et de disposer d’outils d’intégration du développement durable dans la définition du besoin, les critères de sélection et d’exécution du marché.
De manière générale, l’acheteur n’est pas démuni pour satisfaire à ses obligations dès lors que plusieurs outils peuvent être mobilisés dès la phase de définition du besoin.
Le sourcing
Le sourcing permet à l’acheteur d’effectuer une veille dans le secteur économique concerné par son besoin afin de concevoir, avec les opérateurs économiques, des solutions permettant d’intégrer le développement durable dans ses marchés.
A cette occasion, l’acheteur veille à communiquer le même niveau d’informations à toutes les entreprises concernées[7], aux fins de connaître les capacités de l’ensemble des candidats qui seraient intéressés par le marché et capables d’exécuter une clause relative au développement durable. L’acheteur peut également organiser ou participer à des salons professionnels, afin d’encourager le dialogue dans le cadre de sessions de discussions ayant pour objet l’innovation et le développement durable[8].
Le facilitateur social
Dans le cadre des marchés ayant recours à une clause sociale (d’insertion notamment), l’acheteur pourra désigner dès la définition de son besoin, un facilitateur qui sera garant de la mise en œuvre de ces clauses et l’interlocuteur unique de toutes les parties concernées. Les facilitateurs sont des guichets uniques majoritairement présents dans les maisons de l’emploi, ou directement au sein des établissements publics de coopération intercommunale[9].
Le facilitateur peut intervenir en véritable soutien à l’acheteur dans la définition de son besoin dès lors qu’il permet d’assurer l’opportunité de la clause au regard de la nature des prestations et repérer les marchés susceptibles d’intégrer des heures d’insertion. Il participe à la détermination du volume de ces heures et propose une rédaction adaptée au territoire du marché.
Rédiger le DCE et le contrat
Rédiger des clauses en lien avec l’ensemble du cycle de vie des prestations
Les clauses du marché doivent préciser ses conditions d’exécutions, ces dernières pouvant, de manière générale, se rapporter à un processus spécifique de production, de fourniture ou de commercialisation ou à un processus spécifique lié à un autre stade du cycle de vie, même lorsque ces éléments ne ressortent pas des qualités intrinsèques des travaux, fournitures ou services[10].
Lorsqu’il détermine les clauses du marché se rapportant au développement durable, l’acheteur bénéficie ainsi de leviers assez importants, à instruire sur l’ensemble du cycle de vie des prestations objet du marché : les conditions d’exécution qui se rapportent aux travaux, fournitures ou services, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie, sont en effet réputées liées à l’objet du marché[11].
En matière environnementale, les acheteurs pourront intégrer l’économie circulaire dans leurs contrats en imposant par exemple, pour le bâtiment, des objectifs de réemploi, de recyclage et de valorisation des matériaux ; pour le textile, la fourniture de vêtements issus du réemploi ou de la réutilisation et intégrant des matières recyclées ; ou encore pour l’achat de véhicules, la fourniture de véhicules à faibles émissions de gaz à effet de serre.
En matière sociale, tous les marchés peuvent intégrer une action d’insertion sous réserve que la clause envisagée présente un lien avec l’objet du marché. L’acheteur doit toutefois veiller à prendre en compte les caractéristiques des opérateurs économiques susceptibles d’être intéressés par le marché (d’où l’intérêt du sourcing en amont). En effet, une clause qui imposerait un volume d’heures d’insertion à hauteur de 50 % pourrait être considérée comme excluant de facto les opérateurs économiques classiques au profit des seules structures spécialisées de l’insertion par l’activité économique.
Les acheteurs peuvent en revanche réserver un marché ou des lots d’un marché aux entreprises de l’économie sociale et solidaire (EESS) ou aux structures d’insertion par l’activité économique (SIAE), qui ont pour objectif d’assumer une mission de service public liée à la prestation de service. L’objet doit toutefois exclusivement porter sur des services de santé, sociaux ou culturels[12]. A titre d’exemple, la Régie des Transports métropolitains de Marseille a permis aux entreprises d’insertion de répondre à tout ou partie des quinze lots des trois marchés réservés pour le nettoyage des rames et des stations de métro[13].
Analyser les offres sur la base de critères en lien avec l’objet du marché
Alors que l’acheteur devra prendre en compte des caractéristiques environnementales au titre des critères d’attribution du marché[14], il importe d’être prudent : le critère ou sous-critère devra encore une fois être strictement lié à l’objet du marché ou à ses conditions d’exécution et suffisamment clair et précis pour permettre aux candidats d’apprécier les modalités d’appréciation par l’acheteur. A ce titre, il est important pour l’acheteur de ne pas prévoir des critères environnementaux qui auraient pour seul objectif d’évaluer la politique générale des candidats en matière environnementale, au risque d’une annulation par le juge de la procédure de passation du marché. Un critère portant sur la « performance en matière de protection de l’environnement », assorti d’aucune précision, a sur ce fondement été jugé irrégulier[15].
Au contraire, les critères d’attribution doivent se rapporter aux éléments caractérisant le processus spécifique de réalisation des prestations. Par exemple, les acheteurs peuvent retenir un critère relatif à l’empreinte carbone des prestations et matériels achetés et/ou utilisés dans le cadre du marché. L’analyse devra alors prendre en compte les émissions sur l’ensemble du cycle de vie des produits concernés. Une approche qui se limiterait à certaines étapes du cycle de vie (au seul transport par exemple) ne serait pas conforme aux principes fondamentaux du droit de la commande publique et est donc à écarter[16].
L’acheteur est toutefois libre de choisir le nombre et le périmètre des critères environnementaux : il ne peut lui être reproché, dans le cadre de la passation d’un marché de collecte et de traitement des déchets, de prévoir un critère d’attribution portant uniquement sur « la démarche HQE et les certifications environnementales des installations de traitement », sans prévoir de critère sur les incidences du transport des déchets.
Les mêmes exigences se retrouvent pour les critères sociaux : ils ne peuvent pas porter sur la politique générale de l’entreprise, mais peuvent, par exemple, être relatifs aux engagements des candidats en termes de formation du personnel dédié aux prestations objet du marché[17].
En matière d’action d’insertion, les critères sociaux pourront par exemple porter sur la qualité du tutorat et de l’encadrement technique, à savoir la manière dont l’entreprise attributaire encadrera les bénéficiaires de l’action d’insertion (sur la base des CV, attestation de formation, références notamment), ou grâce au recours aux labels (label RSE par exemple) ; ou encore au regard du volume horaire supplémentaire sur lequel s’engage l’entreprise par rapport à celui prévu dans le règlement de la consultation.
Cela étant, la pondération du critère relatif aux performances en matière d’insertion sociale doit être proportionnelle à l’action d’insertion envisagée dans le cadre du marché pour ne pas être discriminatoire. Le juge vérifie en effet que la pondération ne porte pas atteinte à l’égalité de traitement des candidats et qu’elle participe au choix de l’offre économiquement la plus avantageuse. Une pondération à hauteur de 15 % est ainsi parfaitement régulière[18].
Dans le cadre de marchés de prestations intellectuelles, pour lesquels il est difficile de prévoir des critères relatifs au développement durable, la doctrine incite par exemple à prévoir des critères qui valoriseraient un taux relatif à la part de femmes parmi les profils mobilisés dans le cadre du marché : par exemple pour des prestations d’ingénierie informatique, la direction générale de l’aviation civile valorise dans la notation, les offres allant au-delà d’un certaine part de femmes au sein des entreprises soumissionnaires[19].
De manière générale, dans le cadre de la définition des critères d’attribution et de l’analyse des offres, il est recommandé aux acheteurs d’utiliser le mécanisme des variantes pour favoriser l’émergence de solutions favorables au développement durable[20].
Contrôler et suivre l’exécution des obligations
En cours d’exécution du contrat, les clauses relatives au développement durable, mises en œuvre par le titulaire, devront faire l’objet d’éventuels contrôles de la part de l’acheteur, sans quoi leur intérêt pourrait demeurer limité.
Le respect des engagements n’étant pas forcément visible par l’acheteur, il convient donc de mettre en œuvre des modalités de contrôle spécifiques aux engagements de développement durable, parmi lesquelles :
- organiser des réunions de suivi ;
- imposer la transmission d’un rapport annuel par exemple sur les actions réalisées ;
- imposer ou se réserver le droit de demander des justificatifs (certificats, bons de commande, factures, bons de livraison, attestations sur l’honneur, etc.) ;
- prévoir la possibilité d’opérer des contrôles dans les locaux du titulaire ou auprès des fournisseurs.
Certains exemples existent dans les CCAG (contrôle de l’insertion sociale par la transmission d’un bilan ; gestion des déchets dans le CCAG-Travaux…)
Dans cet objectif, certaines collectivités ont affecté des personnels dédiés au contrôle des engagements ou fait appel à un prestataire, bien qu’il soit sans doute illusoire de prétendre pouvoir suivre le respect des obligations de l’ensemble des marchés de l’acheteur (le contrôle peut par exemple être pour partie aléatoire et, pour partie, ciblé sur certains marchés à forts enjeux).
Le cas échéant, l’absence de respect des obligations de développement durable par le titulaire peut donner lieu à sanctions. Celles-ci sont classiques (pénalités, à condition à d’avoir prévu une clause et que celles-ci ne soient pas excessive en tenant compte notamment des caractéristiques du marché et des pratiques du secteur ; réfaction ; exécution aux frais et risques ; résiliation pour faute…).
Finalement, ce tour d’horizon illustre que les obligations ou les préoccupations de développement durable, si elles conduisent à mettre en pratique des techniques classiques (identification du besoin, critères de notation, clauses stipulant les obligations et leur sanction), nécessitent désormais une implication particulière des acheteurs en termes d’information et de méthodologie.
Une attention particulière devra également être portée au processus de révision des directives de 2014 sur les marchés publics, dont le texte devrait être présenté le 1er juillet prochain par la Commission européenne. En effet, l’achat public durable fait partie des thématiques abordées par le nouveau texte, qui pourrait renforcer ou du moins préciser la prise en compte des enjeux environnementaux et sociaux dans les marchés publics et concessions.
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[1] Loi n° 2021-1104 du 22 août 2021 dite « Climat et résilience ».
[2] Voir en ce sens : Rapport fait au nom de la commission d’enquête sur les coûts et les modalités effectifs de la commande publique et la mesure de leur effet d’entraînement sur l’économie française, Tome I, 8 juillet 2025, p. 16.
[3] Article L. 2111-1 du code de la commande publique. Notons également que le développement durable devra être pris en compte, à compter du 22 août 2026, lorsque la définition du besoin sera réalisée par référence à des spécifications techniques (article L. 2111-2 du code de la commande publique).
[4] CAA Lyon, 8 octobre 2009, Commune Grigny, n° 07LY00757.
[5] CJUE, 10 mai 2012, aff. C-368-10, Comm. UE c/ Royaume Pays-Bas, concl. Av. gén. J. Kokott, point 88
[6] Prévu par l’article L. 2111-3 du Code de la commande publique.
[7] Afin de ne pas fausser la concurrence ni entraîner une violation des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures
[8] Achatpublic.info, La ville de Villejuif se dote d’un « Laboratoire d’innovation des achats », 14 novembre 2024
[9] Etant précisé que les facilitateurs sont rémunérés par ces établissements, donc aucune mise en concurrence n’est à prévoir à ce titre.
[10] Article L. 2112-2 du code de la commande publique.
[11] Article L. 2112-3 du code de la commande publique.
[12] Listés à l’annexe 3 du CCP.
[13] JF. Aubry, Achatpublic, « Marchés réservés : même en terrain miné ! », 20 avril 2026.
[14] Les critères sociaux, pour rappel, n’ont qu’un caractère facultatif.
[15] TA Grenoble, 14 novembre 2025, SARL Pollen, n° 2510707.
[16] Livre blanc SCET, « Acheter responsable Transformer la commande publique en moteur de transition écologique », 2025.
[17] TA Paris, 16 mars 2022, n° 2204120.
[18] CE, 25 mars 2013, Département de l’Isère, n° 364950.
[19] OECP, « Guide sur les aspects sociaux de la commande publique », mis à jour en 2023.
[20] Articles R. 2151-8 à R. 2151-11 du code de la commande publique.