Le Conseil d’Etat a rendu le 26 mai 2026 (CE, 26 mai 2026, n° 495221) une décision très attendue par les acteurs publics intervenant dans le domaine de la production d’énergies renouvelables (ENR) au sujet de la capacité des personnes publiques à prendre des participations dans les sociétés de production d’ENR.

Pour autant, la solution est loin de répondre aux attentes de ces acteurs et va plutôt constituer un frein au financement des projets.

Pour mémoire l’article L. 2253-1 du Code Général des Collectivités Territoriales (CGCT), prévoit que par dérogation à l’interdiction des prises de participation des communes et de leurs groupement au sein de sociétés commerciales, ces derniers :

« peuvent, par délibération de leurs organes délibérants, participer au capital d’une société anonyme ou d’une société par actions simplifiée dont l’objet social est la production d’énergies renouvelables ou d’hydrogène renouvelable ou bas-carbone définis à l’article L. 811-1 du Code de l’énergie par des installations situées sur leur territoire ou, pour une commune, sur le territoire d’une commune limitrophe ou, pour un groupement, sur le territoire d’un groupement limitrophe. L’acquisition de ces actions peut être réalisée au travers de la prise de participations au capital de sociétés commerciales ayant pour seul objet de détenir les actions au capital des sociétés mentionnées à la première phrase du présent alinéa ».

Or, le Conseil d’Etat juge que la possibilité pour les communes et leurs groupements de prendre des participations dans des sociétés de production d’ENR, encadrée par l’article L. 2253-1 du CGCT, constitue une compétence.

Dès lors, puisqu’il s’agit selon le Conseil d’Etat d’une compétence, elle est soumise aux principes classiques de spécialité et d’exclusivité. Autrement dit, une fois transférée par une commune à un groupement (EPCI ou syndicat mixte), la commune ne peut plus exercer elle-même cette compétence. Corrélativement, un groupement ne pourra prendre des participations que si ses adhérents lui transfèrent ladite compétence.

Une précision est apportée concernant l’articulation avec l’article L. 2224-32 du CGCT relatif à la production d’ENR. Le Conseil d’Etat considère qu’il s’agit de deux compétences distinctes. Il est donc loisible aux communes de ne transférer que l’une de ces compétences sans transférer l’autre.

Au total, le Conseil d’Etat annule l’arrêt de la CAA de Nantes du 19 avril 2024 qui avait jugé l’inverse, alors même que cette solution paraissait plus logique et plus fidèle à la lettre de l’article L. 2253-1 du CGCT ; plus opérationnelle et plus favorable au soutien public des projets d’ENR.

Cette décision a pour conséquence immédiate de faire obstacle aux participations concomitantes commune/EPCI ou commune/syndicat mixte au sein des sociétés de projet de production d’ENR.

En outre la position du Conseil d’Etat soulève de nombreuses questions pour les sociétés déjà crées et les projets en cours et qu’il conviendrait, en toute rigueur, de régulariser : cession des parts irrégulièrement acquises au regard de la décision du Conseil d’Etat ? Mise en œuvre de procédures de transferts compétences en vue de régulariser la situation et permettre le maintien au capital des entités concernées ? Modification statutaire à venir pour les EPCI et les syndicats mixtes pour y ajouter cette nouvelle compétence ?

Seule une intervention du législateur modifiant les dispositions du CGCT afin de consacrer une faculté d’intervention concomitante permettrait désormais d’infléchir cette solution et d’éviter ainsi d’avoir à détricoter les projets en cours et de dissuader très fortement ceux à venir.