La Chambre Régionale des comptes Normandie (CRC Normandie) dans un rapport d’observations rendu dans le cadre du contrôle de la Société Publique Locale (SPL) Transurbain, chargée de l’exploitation des services de transports publics urbains au sein de l’agglomération d’Evreux, revient sur les conditions de légalité d’un avenant de prolongation d’un marché public.
A cette occasion, elle rappelle que la régularité d’un avenant augmentant la durée d’un marché public doit être appréciée au regard des hypothèses de modifications des marchés publics autorisées dans le Code de la commande publique (CCP).
Dans le cas examiné par la CRC Normandie, la SPL Transurbain avait conclu en décembre 2022 un avenant prolongeant de cinq mois un accord-cadre à bons de commande multi-attributaire relatif au service de transport à la demande. Cet avenant qui avait pour objet de permettre à la SPL Transurbain de lancer une nouvelle consultation, n’impliquait aucune modification des conditions de réalisation.
La CRC Normandie relève toutefois que cette prolongation entraine une évolution du coût total du marché de 27,78 %, excédant le taux des modifications de faible montant prévu dans le Code de la commande publique.
Pour rappel, l’article R. 2194-8 du Code de la commande publique autorise les modifications de faible montant, c’est-à-dire celles dont le montant est inférieur aux seuils européens et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux.
En outre, la CRC souligne que l’avenant ne repose sur aucun fondement juridique : le marché ne contenait aucune clause de réexamen et sa rédaction ne permettait pas d’identifier de fondement justifiant cette prolongation.
La CRC souligne par ailleurs l’absence de délégation de pouvoirs du directeur de la SPL ayant conclu l’avenant, ce qui entache celui-ci d’irrégularité. L’autorité financière conclut ainsi à l’irrégularité globale de la prolongation, rappelant que la légalité d’un avenant s’apprécie tant au regard de ses modalités d’adoption que de son montant.
L’interprétation stricte des cas de modifications des concessions autorisées par l’article L. 3135-1 du Code de la commande publique est également affirmée par le Tribunal administratif de Grenoble. A la suite d’un déféré préfectoral, le tribunal a annulé un avenant ayant pour objet, d’une part, de prolonger de cinq ans la délégation de service public d’exploitation des remontées mécaniques d’Auris-en-Oisans et, d’autre part, de modifier le programme d’investissement de la délégation en intégrant le remplacement d’un télésiège.
Afin d’apprécier la légalité de cet avenant, le Tribunal administratif de Grenoble a passé en revue les différentes hypothèses dans lesquelles le Code de la commande publique autorise une modification du contrat sans nouvelle mise en concurrence et invoquées par les parties.
En l’espèce, le tribunal considère que la prolongation ne relève d’aucun de ces cas de modifications autorisées :
- En ce qui concerne les modifications prévues dans les documents contractuels initiaux (article R. 3135-1 du CCP), le tribunal juge qu’aucune des deux clauses du contrat relatives aux modifications ne constituent une clause de réexamen ;
- En ce qui concerne les travaux supplémentaires devenus nécessaires (article R. 3135-2 du CCP), le tribunal considère que les travaux objet de l’avenant, qui auraient pu être confiés à un autre prestataire, se rattachent à ceux figurant dans le contrat de concession initial ;
- En ce qui concerne les circonstances imprévues (article R. 3135-5 du CCP) le tribunal précise que la prolongation de cinq ans de la concession ne saurait être regardée comme directement imputable à une circonstance imprévisible, telle que la fermeture de la station en raison de la pandémie de Covid-19 ;
- En ce qui concerne le caractère substantiel des modifications (article R. 3135-7 du Code de la commande publique) : l’avenant aboutissant à une augmentation de la durée d’exploitation de 44 % par rapport à la durée initiale, le tribunal juge que cet avenant procède à une modification substantielle d’un élément essentiel de la délégation.
Il écarte également les dispositions de l’article L. 342-3 du Code du tourisme aux motifs que l’avenant litigieux ne porte pas sur les conditions d’indemnisation du délégataire mais sur un allongement de la durée de la convention.
En conséquence, le Tribunal administratif de Grenoble juge que l’avenant contesté constitue un nouveau contrat qui aurait dû faire l’objet d’une procédure de publicité et de mise en concurrence.
Il s’appuie également sur les observations de la CRC Auvergne–Rhône-Alpes, qui a relevé l’interdépendance économique des différentes concessions dont est titulaire la société SATA Group pour l’exploitation de remontées mécaniques au sein du domaine skiable. Il considère qu’au vu des circonstances relevées par la CRC, l’absence de mise en concurrence de la prolongation de la concession démontre la volonté de la commune de favoriser son concessionnaire. Cette démonstration, combinée à l’ampleur de la modification, conduit le juge à qualifier le vice d’« une particulière gravité » et à prononcer l’annulation de l’avenant.
Ces deux affaires rappellent que la prolongation d’un marché public ou d’une concession ne peut intervenir que dans les hypothèses de modifications limitativement autorisées par le Code de la commande publique et dans des proportions strictement encadrées. Il ne peut qu’être recommandé aux acheteurs de vérifier en amont la régularité de la prolongation envisagée au regard des cas de modifications autorisées dans le Code de la commande publique, y compris pour les prolongations de faible durée, et de veiller à faire figurer dans la décision ou l’avenant les fondements juridiques de cette prolongation.