Par une décision ambiguë en date du 11 mars 2022, le Conseil d’Etat estime que si la clause interdisant un fonds de commerce sur le domaine public est illicite, pour autant, il ne s’agit pas d’un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation de la convention.

Commençons par rappeler que l’article L. 2124-32-1 du Code général de la propriété des personnes publiques précise depuis la loi du 18 juin 2014[1] qu’« un fonds de commerce peut être exploité sur le domaine public sous réserve de l’existence d’une clientèle propre ». Ces dispositions ne sont applicables qu’aux contrats d’occupation qui sont postérieurs au texte[2]. En outre, le fonds de commerce doit ici être distingué du bail commercial, lequel demeure interdit sur le domaine public[3] compte du caractère précaire et révocable de l’occupation.

Les faits prenaient place au Cap-d’Ail : un couple exploitait depuis 1995 un restaurant sur le domaine public communal. La convention expire en 2016 et le couple signe une nouvelle convention d’occupation précaire de la parcelle pour une durée de cinq ans. Mention y est apportée que l’occupation ne donnerait lieu à la création d’aucun fonds de commerce.

Victimes selon leurs termes d’une « extorsion », le couple saisit  le Tribunal administratif en annulation du contrat. Les premiers juges[4], puis la Cour Administrative d’Appel de Marseille[5] leur donnent tort. Le Conseil d’Etat est saisi.

Le Tribunal administratif de Nice affirmait :

« les parties à la convention du 15 février 2016 ont pu, en toute légalité, exclure l’exploitation d’un fond [sic] de commerce sur la parcelle cadastrée AI 49 dès lors qu’il est constant que l’article L. 2124-32-1 précité du code général de la propriété des personnes publiques n’ouvre qu’une faculté pour une personne publique d’autoriser l’exploitation d’un fonds de commerce sur son domaine public artificiel ».

Pour les premiers juges, la reconnaissance d’un fonds de commerce ne relevait donc que d’une faculté à la discrétion des parties. Ils ne se sont donc pas penchés sur la licéité de la clause.

La Cour Administrative d’Appel de Marseille est déjà plus nuancée :

« à supposer même que cette clause serait illégale au regard des dispositions de l’article L. 2124-32-1 du code général de la propriété des personnes publiques[…], cette illégalité ne pourrait, compte tenu de ce qui a été dit au point précédent, entraîner l’annulation de la convention ni même l’annulation de cette seule clause, indivisible du reste de la convention ».

En clair, compte tenu du prisme d’analyse donnée par la jurisprudence Béziers I[6], un tel ajout ne constitue pas à ses yeux un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation du contrat.

A quelques mots près, le Conseil d’Etat est du même avis et juge :

« La Cour administrative d’appel de Marseille a estimé, par une appréciation souveraine exempte de dénaturation, que la clause figurant à l’article 3 de la convention litigieuse, selon laquelle l’occupation du domaine ne donnerait pas lieu à la création d’un fonds de commerce, formait un ensemble indivisible avec les autres stipulations. En jugeant que la méconnaissance par une telle clause des dispositions de l’article L. 2124-32-1 du Code général des propriétés publiques ne pouvait constituer, à elle seule, un vice d’une particulière gravité justifiant l’annulation de la convention ou de cette seule clause indivisible du reste de la convention, la cour, par un arrêt suffisamment motivé, n’a pas commis d’erreur de droit ».

Certains lecteurs y ont vu la possibilité d’écarter contractuellement la création d’un fonds de commerce. Il conviendrait d’être plus prudent, car à bien le lire, le Conseil d’Etat se veut plus nuancé.

En effet, le (relativement) faible montant de la redevance domaniale est précisément lié à l’absence de possibilité de constituer un fonds de commerce[7]. La lecture de cette clause aurait probablement été différente si le montant de la redevance avait été équivalente aux prix du marché – du loyer de baux commerciaux voisins, par exemple.

De plus, il pourrait être tentant de généraliser cette interdiction aux conventions d’occupation à venir. Ne nous y risquons pas, car contrairement au Tribunal administratif de Nice qui n’y voyait qu’une simple faculté, le Conseil d’Etat rappelle bien qu’une clause proscrivant les fonds de commerce demeure illicite. Ce n’est que l’obstacle posé par la jurisprudence Béziers I qui retient le juge d’annuler le contrat. Mais alors, la loi s’effacerait au profit d’un principe prétorien ? Le débat doctrinal reste ouvert.

Enfin, à l’issue de la convention d’occupation, si malgré tout l’article L. 2124-32-1 du CG3P offre à l’occupant le droit de constituer un fonds de commerce, sa valeur chiffrée dépend-elle de l’existence d’un repreneur de l’activité ? Là encore, la décision commentée est éloignée de ces considérations financières. Prudence, donc, car le litige pourrait trouver une issue sur le plan indemnitaire et devant le juge commercial en cas de reprise de l’activité par un tiers. Voire administrative, sans repreneur, dans le cadre d’une procédure tirée de la faute commise d’avoir inséré, à tort, une telle clause.

En somme, le Conseil d’Etat n’a pas déplié toutes les aspérités d’une décision aux enjeux protéiformes.

Thomas MANHES, avocat associé

Seban Armorique

[1] relative à l’artisanat, au commerce et aux très petites entreprises, dite loi Pinel.

[2] CE, 24 novembre 2014, n° 352402.

[3] CE, 8e ch, 27 déc. 2021, n° 452381, pour un exemple, à propos d’un pourvoi non admis.

[4] TA Nice, 26 juin 2018, n° 1601897.

[5] CAA Marseille, 7e ch., 9 avr. 2021, n° 18MA03151.

[6] CE, Assemblée, 28 décembre 2009, Commune de Béziers, n° 304802, p. 509.

[7] Conclusions du rapporteur public sur l’affaire « la cour relevait que la clause faisant obstacle à la reconnaissance d’un fonds de commerce exploité sur le domaine public n’était pas divisible des autres stipulations de la convention, comme trouvant nécessairement une contrepartie dans le montant de la redevance ».