Le réseau public de distribution d’électricité était jusqu’à présent la seule voie par laquelle l’électricité pouvait être acheminée. Il faut y ajouter désormais les réseaux fermés d’électricité qui pourront distribuer de l’électricité aux seuls sites industriels, commerciaux ou de partages de services.

Tel est l’objet de l’ordonnance n° 2016-1725 du 15 décembre 2016 relative aux réseaux fermés de distribution (publiée au Journal Officiel du 16 décembre 2016) prise en application de l’article 167 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte. La publication de cette ordonnance était, en effet, attendue puisque la Commission de régulation de l’énergie avait émis (CRE), en septembre dernier, un avis favorable sur le projet d’ordonnance sous réserve de quelques propositions d’amendements (voir notre brève sur le sujet dans la LAJEE d’octobre 2016).

L’ordonnance consacre ainsi une catégorie spécifique de réseau de distribution qui pourront desservir les sites industriels, commerciaux ou de partages de services et ce, dans le droit fil de l’article 28 de la Directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité qui avait donné la  faculté aux Etats membres de reconnaître les réseaux fermés de distribution.

Le présent focus est donc l’occasion de rappeler le contexte qui a donné lieu à l’émergence des réseaux fermés d’électricité (I) et le régime applicable à ces nouveaux réseaux (II).

I. L’émergence des réseaux fermés d’électricité

La jurisprudence Citiworks

La notion de réseaux fermés d’électricité est née à la suite d’une jurisprudence de la Cour de justice de l’Union Européenne (CJUE) dite « Citiworks »  (CJUE, 22 mai 2008, Citiworks AG, C-439/06).

Le contentieux ayant donné lieu à cette jurisprudence concernait le site aéroportuaire de Leipzig exploité par la société Flughafen Leipzig/Halle GmbH (ci-après «FLH»). Cette société entretenait un réseau d’approvisionnement par lequel elle distribuait de l’électricité pour ses besoins propres ainsi que ceux de 93 autres entreprises établies sur le site de l’aéroport.

A la suite d’une demande de la société FHL, l’autorité de régulation compétente avait considéré que le réseau d’approvisionnement énergétique de FLH remplissait les conditions requises pour bénéficier du statut de « réseau d’approvisionnement privé », au sens de la loi allemande.

La société Citiworks, entreprise d’approvisionnement en électricité, fournissant de l’électricité à une société établie sur le site de l’aéroport de Leipzig/Halle, avait alors formé un recours à l’encontre de cette décision au motif qu’elle avait pour effet d’empêcher les tiers, dont elle-même, d’avoir accès au réseau géré par la société FLH au sein de l’aéroport en vue de la fourniture d’électricité aux clients établis dans cette zone.

C’est dans ce contexte que la Cour avait précisé la notion de réseau et avait jugé que la possibilité de restreindre le droit d’accès des tiers à ces réseaux devait être interprétée strictement. Elle avait ainsi considéré qu’un marché entièrement ouvert devait permettre à tout consommateur de choisir librement son fournisseur, et à tout fournisseur de délivrer librement ses produits à ses clients.

Ainsi, par cet arrêt, la Cour avait considéré que la disposition sur laquelle l’autorité de régulation s’appuyait  (pour dispenser la société FLH de l’obligation de laisser aux tiers le libre accès à ces réseaux, au motif que ces derniers sont installés dans une zone d’exploitation présentant une unité fonctionnelle et qu’ils sont principalement affectés au transport d’énergie à l’intérieur de l’entreprise et vers des entreprises liées) n’entrait dans le champ d’application d’aucune des exceptions ou dérogations au principe du libre accès aux réseaux de transport ou de distribution d’électricité prévues par la directive 2003/54/CE du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2003 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l’électricité.

La directive 2009/72/CE du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité

Afin d’apporter une atténuation à ce principe et autoriser les Etats membres à exempter le gestionnaire d’un réseau de certaines obligations dans des cas spécifiques, le législateur européen a, à la suite de l’arrêt précité introduit la notion de « réseau fermé de distribution » à l’article 28 de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant les règles communes pour le marché intérieur de l’électricité (1) comme suit :

« 1. Les Etats membres peuvent prévoir que les autorités de régulation nationales ou d’autres autorités compétentes qualifient de réseau fermé de distribution un réseau qui distribue de l’électricité à l’intérieur d’un site industriel, commercial ou de partage de services géographiquement limité  et qui [sauf exceptions] n’approvisionne pas de clients résidentiels  […] ».

C’est pourquoi, afin de transposer cette directive, l’article 167 de la loi n° 2015-992 du 17 août 2015 relative à la transition énergétique pour la croissance verte avait alors autorisé le Gouvernement à prendre par ordonnance toute mesure relevant du domaine de la loi afin d’ajouter un chapitre au Code de l’énergie relatif aux réseaux fermés de distribution. C’est l’objet de l’ordonnance ici commentée.

On relèvera que la création des réseaux fermés est déjà permise, depuis quelques années, dans d’autres pays de l’Union européenne, notamment en Belgique (cf. rapports annuels de la Commission de Régulation de l’Électricité et du Gaz de Belgique et rapport national 2016 de la Belgique à la Commission européenne – juillet 2016 : la Belgique distingue deux notions : les réseaux fermés “industriels“ et les réseaux fermés “professionnels“ )

II. Le régime applicable aux réseaux fermés

L’ordonnance publiée introduit de nouvelles dispositions au sein du Titre IV du Livre III du Code de l’énergie : un nouveau chapitre (Chapitre IV) est ainsi intitulé « Les réseaux fermés de distribution d’électricité ».

L’ordonnance définit le cadre général applicable aux réseaux fermés de distribution. Un décret d’application viendra compléter ces dispositions.

Les caractéristiques d’un réseau fermé

Aux termes de l’article L. 344-1 du Code de l’énergie, le réseau fermé de distribution  répond à la définition suivante :

« Un réseau fermé de distribution d’électricité est un réseau de distribution qui achemine de l’électricité à l’intérieur d’un site géographiquement limité et qui alimente un ou plusieurs consommateurs non résidentiels exerçant des activités de nature industrielle, commerciale ou de partages de services […] ».

Ainsi, on parle de réseau fermé lorsqu’une personne physique ou morale (le gestionnaire du réseau), raccordée au réseau public de distribution ou de transport, redistribue de l’électricité, par ses propres installations, à un ou plusieurs client(s) établi(s) sur le site qu’elle gère.

Il résulte de cette définition qu’un réseau fermé n’a pas vocation à distribuer de l’électricité à des clients résidentiels, sauf à titre accessoire, s’ils sont employés par le propriétaire du réseau ou associés à un petit nombre de clients employés par le propriétaire du réseau.

Ainsi, dans le cadre d’un réseau fermé, l’électricité est distribuée :

• à l’intérieur d’un site géographiquement limité raccordé au réseau public de distribution par un point de livraison unique ;

• en vue d’alimenter un ou plusieurs consommateurs exerçant des activités de nature industrielle, commerciale ou de partages de services.

En outre, pour être qualifié comme tel, le réseau doit remplir l’une des deux conditions suivantes :

– l’intégration dans ce réseau des opérations ou du processus de production des utilisateurs est justifiée par des raisons spécifiques ayant trait à leur technique ou à leur sécurité (cette condition pourra concerner notamment le cas de plusieurs entreprises qui seraient spécialisées dans une étape de la fabrication d’un produit) ;

– ce réseau distribue de l’électricité essentiellement au propriétaire ou au gestionnaire de réseau ou à des entreprises qui leur sont liées au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce.

L’exploitation d’un réseau fermé de distribution d’électricité est subordonnée à la délivrance d’une autorisation par l’autorité administrative qui ne pourra être délivrée que si le gestionnaire du réseau fermé de distribution d’électricité justifie qu’il dispose des capacités techniques et financières requises.

Les capacités techniques renvoient aux moyens humains et matériels dont disposera le gestionnaire du réseau. Les capacités financières permettront d’apprécier le chiffre d’affaires prévisionnel généré par l’exploitation du réseau ainsi que le plan prévisionnel de financement du réseau fermé.

La justification de capacités techniques et financières s’inspire de la procédure de demande de délivrance d’une autorisation d’exercer l’activité d’achat d’électricité pour revente aux clients finals ou aux gestionnaires de réseaux pour leurs pertes (cf. décret n° 2016-1570 du 22 novembre 2016 relatif à l’autorisation d’exercer l’activité d’achat d’électricité pour revente).

En outre, l’autorité administrative pourra, après avis de la Commission de régulation de l’énergie, refuser de délivrer une autorisation d’exploiter un réseau fermé de distribution d’électricité « pour des motifs d’intérêt général liés au bon fonctionnement et à la sûreté du système électrique ».

S’agissant de la durée de l’autorisation, l’ordonnance prévoit qu’elle ne pourra pas excéder vingt ans mais elle pourra être renouvelée dans les mêmes conditions. Les gestionnaires de réseaux fermés devront obtenir cette autorisation préalablement à leur construction ou à leur mise en œuvre (sauf pour le cas particulier des réseaux existants à la date de la publication de l’ordonnance qui auront 6 mois à compter de la publication d’un décret prévu à l’article L. 344-13 du Code de l’énergie pour déposer une demande d’autorisation). A défaut, les personnes qui construiront et/ou exploiteront de tels réseaux sans autorisation seront passibles de sanctions pénales.

Enfin, conformément à  ce que prévoyait la Directive,  la CRE pourra exempter les gestionnaires de réseaux fermés de distribution de certaines obligations (prévues à l’article L. 344-9 du Code de l’énergie) :

• de l’obligation d’acheter l’énergie destinée à compenser les pertes réseau et la capacité de réserve suivant des procédures transparentes, non discriminatoires et reposant sur des mécanismes de marché ;

• de l’obligation d’approbation préalable des tarifs d’accès au réseau ou de leur mode de calcul ; mais un contrôle ex post reste possible, notamment à la demande d’un des utilisateurs du réseau (article L. 344-11 du Code de l’énergie).

Le gestionnaire du réseau fermé et les utilisateurs du réseau

Les acteurs principaux d’un réseau fermé seront donc le gestionnaire dudit réseau et ses utilisateurs.

S’agissant du gestionnaire du réseau fermé de distribution, l’ordonnance liste ses différentes missions, à savoir :

• assurer la conception et la construction des ouvrages du réseau fermé de distribution d’électricité en s’abstenant de toute discrimination entre les utilisateurs de son réseau. A cet égard, les ouvrages des réseaux fermés devront satisfaire aux mêmes conditions techniques et de sécurité que les ouvrages de transport et la distribution d’électricité des réseaux publics ;

• exploiter lui-même ce réseau fermé de distribution d’électricité et en assurer l’entretien, la maintenance et la sécurité ;

• veiller, à tout instant, à l’équilibre des flux d’électricité, à l’efficacité, à la sécurité et à la sûreté du réseau qu’il exploite et d’assurer la couverture des pertes d’électricité et le maintien d’une capacité de réserve sur son réseau ;

• fournir aux utilisateurs du réseau qu’il exploite les informations nécessaires à un accès efficace, sous réserve des informations commercialement sensibles ;

• exercer, le cas échéant, les activités de comptage pour les utilisateurs raccordés au réseau qu’il exploite, sauf lorsque les utilisateurs du réseau fermé de distribution interviennent sur les marchés de l’électricité ou participent à des mécanismes qui nécessitent une contractualisation avec les gestionnaires des réseaux publics.

En outre, le gestionnaire devra mettre en œuvre des actions d’efficacité énergétique et favoriser l’insertion des énergies renouvelables sur le réseau qu’il exploite. Ainsi un réseau fermé de distribution pourra être directement alimenté par des sources d’énergies renouvelables  (panneaux photovoltaïques, éoliennes, cogénération,…).

S’agissant des utilisateurs, l’ordonnance prévoit seulement qu’il s’agira de personnes physiques ou morales dont les installations soutirent ou injectent de l’électricité directement sur ce réseau (article L. 344-1 du Code de l’énergie).

En conclusion, le nouveau cadre applicable aux réseaux fermés de  distribution devrait offrir une opportunité intéressante pour développer de nouveaux réseaux de distribution sur les sites visés dans l’ordonnance. Il offre également la possibilité aux réseaux actuellement existants et d’ailleurs expressément visés dans l’ordonnance, de « régulariser » leur situation, sous réserve toutefois que ces réseaux existants répondent aux caractéristiques définies par l’ordonnance. Enfin, la possibilité de créer des réseaux fermés permettra peut-être d’encourager les opérations d’autoconsommation et notamment « collective » dont le cadre légal a été fixé par l’ordonnance n° 2016-1019 du 27 juillet 2016 relative à l’autoconsommation d’électricité, pour des sites toutefois limités à ceux objets de l’ordonnance  ici commentée.

On ajoutera que le développement de ces réseaux fermés de distribution méritera d’être observé et analysé avec attention dans la mesure où de tels réseaux se trouvent exclus du champ du service public de la distribution d’électricité dont les ouvrages sont la propriété des collectivités locales, organisatrices de ce service public.

La vigilance des collectivités locales comme des gestionnaires du réseau de distribution d’électricité s’impose donc.

Marie Hélène PACHEN-LEFEVRE et Aurélie CROS

(1) Et également la directive 2009/73/CE du Parlement Européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 2003/55/CE (texte présentant de l’intérêt pour l’EEE).