Requalification d’une autorisation d’occupation du domaine public en contrat de la commande publique et qualification de l’espace situé au-dessus de la Seine

CE, avis, 22 janvier 2019, Conditions de réalisation de passerelles innovantes sur la Seine, n° 396221

Par un avis en date du 22 janvier 2019, le Conseil d’État a apporté de précieux éclairages sur plusieurs sujets essentiels concernant le droit de la domanialité publique et des montages qui les entourent. Le Conseil d’État était en effet invité par le gouvernement à répondre à une série de questions qui entouraient un appel à projets international lancé par la ville de Paris. L’appel à projets avait pour objet de désigner un opérateur en charge, dans le cadre d’un titre d’occupation temporaire du domaine public, de réaliser trois passerelles sur la Seine, dans différents arrondissements de Paris, et d’assurer ensuite l’animation touristique des passerelles et des quais attenants (activités récréatives, de loisirs, de restauration…). Et dans la mesure où les passerelles et autres équipements seraient situés sur des dépendances qui appartiennent à plusieurs personnes publiques, ou dont la gestion relève de plusieurs personnes publiques, l’appel à projets a été lancé en partenariat avec l’État, Voie navigable de France et le Port autonome de Paris dont les dépendances étaient ainsi concernées d’une façon ou d’une autre.

 

I La qualification d’une autorisation d’occupation temporaire du domaine public en contrat de la commande publique.

Les propositions que les candidats étaient invités à remettre devaient naturellement respecter un « cahier des charges », et un cahier des charges qui comportait de nombreuses prescriptions ; si bien que le titre d’occupation temporaire du domaine public qui devait être attribué au lauréat – et les prescriptions que le titre renfermerait fatalement – pouvaient apparaître comme un outil qui satisfait (surtout) une commande de la ville de Paris et/ou de ses partenaires, et non pas (seulement) comme un simple acte de valorisation domaniale

I.1. – Dans cet avis, le Conseil d’État a de nouveau exposé, mais en la précisant quelque peu, la méthode qu’il faut suivre pour apprécier dans quelle mesure une convention d’occupation temporaire du domaine public peut être analysée comme un contrat de la commande publique, à savoir un marché ou une concession, et ce au regard des textes applicables au cas d’espèce (ordonnance du 23 juillet 2015 et ordonnance du 29 janvier 2016). Le Conseil d’État indique qu’il faut apprécier si le contrat est conclu à titre onéreux et s’il a pour objet de satisfaire un besoin par un pouvoir adjudicateur : « en l’espèce, la question se pose de savoir si le contrat qu’il est envisagé de conclure à l’issue de l’appel à projets répond à un besoin des personnes publiques associées et, dans l’affirmative, s’il existe une contrepartie onéreuse aux prestations demandées ». L’affirmation ne suscite évidemment pas de commentaires, à une réserve près peut-être. Sans entrer dans le détail du sujet, pour qu’une convention d’occupation temporaire du domaine public soit un contrat de la commande publique, il faut plus précisément qu’elle ait principalement pour objet de satisfaire un besoin des personnes publiques concernées : les conventions d’occupation du domaine public qui n’ont qu’accessoirement/accidentellement pour objet de répondre à un besoin du propriétaire public sont des contrats mixtes qui en principe échappent au droit de la commande publique parce que leur objet principal, indissociable de l’accessoire, demeure la mise à disposition d’une propriété publique (articles L. 1312-1 et L. 1312-2 du Code de la commande publique).

 

Sur le terrain du caractère onéreux, le Conseil d’État constate, en considération de « la seule mention du modèle économique », que « l’opération a un caractère onéreux et que le lauréat de l’appel à projets recevrait, dans ce montage, une contrepartie, qu’il s’agisse d’un prix ou du droit d’exploiter l’ouvrage réalisé ». L’affirmation est ici sans grande surprise : les mises à disposition domaniales renfermeront toujours, par définition, un droit d’exploiter l’ouvrage et donc, a minima, un caractère onéreux au sens du droit des concessions. Mais le Conseil d’État n’exclut pas ici que le montage puisse être un marché : de son point de vue, il n’est pas possible à ce stade de se prononcer sur la nature exacte du contrat (marché ou concession), même si le cahier des charges et le règlement de la manifestation d’intérêt « semblent pencher vers la qualification de concession en raison de l’exploitation des activités commerciales et de loisirs qui paraît associée à la construction des passerelles ».

 

L’enjeu est donc ailleurs : il s’agit de savoir si ce droit d’exploiter les ouvrages est une « contrepartie » donnée au titulaire de l’autorisation domaniale, en considération de ce qu’il va satisfaire un besoin de la personne publique et réaliser en conséquence une « prestation ». Et, sur ce sujet, le Conseil d’État apporte plusieurs précisions. Il rappelle d’abord que des contrats domaniaux « qui portent non pas sur une prestation de services déterminée […] mais sur l’autorisation d’exercer une activité économique dans une zone domaniale […] ne relèvent pas de la catégorie des concessions », comme la Cour de justice de l’Union européenne a eu l’occasion de le dire à l’occasion d’un arrêt qui a sinon autrement suscité l’émotion (CJUE, 14 juillet 2016, Promoimpresa, C-458/14). Il indique ensuite qu’une prestation (la satisfaction d’un besoin public) ne « relève de la commande publique que si elle comporte un intérêt économique direct pour le pouvoir adjudicateur », reprenant par la même une formule sollicitée par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE, 25 mars 2010, C-451/08, Helmut Müller). Mais, et c’est bien dommage, le Conseil d’État n’apporte toutefois pas, ou très peu de précisions sur la portée qu’il convient de donner à cette formule. En l’espèce, et sans surprise, il juge que le contrat entend satisfaire un « besoin public » : dans la mesure où la réalisation des passerelles avait pour objectif de faciliter les déplacements au sein de la capitale et le franchissement de la Seine, il est clair que le montage répondait à un besoin de la Cité.

 

Le vrai sujet, mais le Conseil d’État ne le présente pas de cette façon, est de savoir si ce besoin est un besoin précisé par les acheteurs publics concernés. A suivre les textes, il n’est en effet de commande publique que si l’ouvrage répond à des exigences fixées par l’acheteur public, lequel a exercé une « influence déterminante sur sa conception et sa nature ». Et, sur ce terrain, le Conseil d’État écrit que « les ponts figurent en outre sur la liste des activités qui sont des travaux en droit de la commande publique […] pour lesquelles existe une forme de présomption de réponse à un besoin de la personne publique ». Selon lui, « en effet, lorsqu’un pouvoir adjudicateur confie la conception et la réalisation d’un pont à un opérateur économique, il n’est pas nécessaire de vérifier que ce dernier a fixé des exigences et exercé une influence déterminante sur la nature ou la conception de l’ouvrage », ce qu’il n’est possible sinon de déduire qu’après un examen minutieux du projet et du contexte qui l’entoure. La présomption ainsi posée a suscité, sans doute à juste titre, quelques réserves. Pour certains, la liste a en effet pour seul objet de définir ceux des ouvrages qui entrent dans le champ d’application de la commande publique, sans pour autant déterminer s’ils répondent à un besoin de la personne publique : dans la mesure où un très grand nombre d’ouvrages sont inscrits sur cette liste, toute autre interprétation priverait d’effet utile la condition posée par les textes et attachée à l’influence déterminante de l’acheteur public sur la nature et le conception des ouvrages (L. Richer, « L’appel à projets Fluctuat nec mergitur », AJDA, 2019, p. 1433).

 

Mais le débat demeure sans objet sur le cas d’espèce : le Conseil d’État prend soin en effet d’établir qu’« en tout état de cause », la Ville de Paris a exercé une influence déterminante sur la nature ou la conception des passerelles et fixé des exigences précises sur l’animation des équipements dont aura la charge le titulaire de l’autorisation d’occupation temporaire du domaine public. Le Conseil d’État relève ainsi que la Ville a imposé de nombreuses prescriptions tenant au maintien des activités économiques et industrielles déjà en place, et tenant à la mise en œuvre d’une démarche écologique/durable. Et il prend soin à cet égard de distinguer ces exigences propres et spécifiques de celles qui sont attachées aux règles d’urbanisme et de sécurité, lesquelles ne peuvent être en revanche prises en compte pour apprécier l’exercice d’une influence déterminante, et ce en considération de ce qu’elles s’appliquent indépendamment du projet et de la personne qui en est à l’initiative (CJUE, 25 mars 2010, Helmut Müller, C 451/08).

 

Quelque soit le mode d’examen retenu – présomption ou examen approfondi – le Conseil d’État en déduit que les contrats à conclure à l’issue de l’appel à projets répondent effectivement à un besoin (précisé) de la personne publique et qu’ils seront bien en conséquence des contrats de la commande publique dont la nature exacte (marché ou concession) dépendra du modèle et de l’équilibre économique retenu.

 

I.2. – Ce faisant, le Conseil d’État « censure » la procédure de l’appel à projet lancé par la Ville. Après avoir rappelé que la publicité réalisée par la Ville de Paris consistait en une simple mise à disposition des documents sur son site internet et en une communication sur les réseaux sociaux, le Conseil d’État indique que cette publicité ne saurait être regardée comme l’une « des procédures de publicité prévues par les textes qui doivent être observés préalablement à la conclusion d’un contrat de la commande publique ». En conséquence, et en considération de ce que ce vice – le non-respect des procédures prescrites par les règles de la commande publique – n’est pas régularisable, la procédure doit selon lui être annulée et reprise depuis le début : la poursuite de la procédure aurait pour effet la signature d’un contrat entaché d’irrégularité.

 

Le Conseil d’État précise par ailleurs à cette occasion les conséquences de l’annulation de l’appel à projets : d’une part, il rappelle que l’exclusion de l’indemnisation prévue par le cahier des charges de l’appel à projets est sans incidence sur l’application des règles de droit commun de la responsabilité, et donc sur la possibilité pour les candidats d’obtenir réparation de leur préjudice. D’autre part, il indique que, dans l’hypothèse où la Ville souhaiterait lancer une nouvelle procédure, cette fois dans le respect des règles de la commande publique, elle devra veiller au respect de l’égalité de traitement entre les candidats en laissant suffisamment de temps aux nouveaux candidats pour présenter une offre dans le cadre de la nouvelle procédure lancée.

 

II – Au-delà des questions relatives à la requalification des conventions d’occupation du domaine public en contrat de la commande publique, le gouvernement interrogeait également le Conseil d’État sur l’application de certaines des dispositions du Code général de la propriété des personnes publiques, et ce notamment en considération de ce que le projet concernait quatre dépendances gérées chacune par une autorité différente : le domaine public routier de la Ville de Paris (les quais hauts), le domaine public fluvial artificiel du Port autonome de Paris (les quais bas), le domaine public fluvial naturel de l’État géré pour une part par VNF (le chenal de navigation) et géré, pour le reste, par le Port autonome de Paris (bande de 24 mètres du plan d’eau).

 

II.1. – Le gouvernement souhaitait plus précisément savoir s’il pouvait octroyer des droits réels au titulaire de l’autorisation d’occupation du domaine, et ce alors même que l’autorisation allait porter, pour l’essentiel, sur l’espace situé au-dessus de la Seine, laquelle appartient au domaine public fluvial naturel, dont on sait qu’il ne peut donner lieu à l’octroi d’aucun droit réel (article L. 2122-5 du CG3P).

À ce sujet, le Conseil d’État reprend le raisonnement qu’il avait tenu à propos des espaces qui surplombent le domaine maritime naturel (CE, 6 juin 2018, Arditty, req. n° 410651), pour l’appliquer cette fois à un fleuve : l’espace situé au-dessus de la Seine n’appartient pas au domaine public fluvial naturel, et ne suit donc pas le même régime, si bien qu’aucune disposition ne fait obstacle à ce que des droits réels soit accordés pour l’occupation de l’espace situé au-dessus de la Seine. Mais il prend soin de relever que le domaine public fluvial naturel n’est pas ici, d’une manière ou d’une autre, affecté par la réalisation des passerelles, puisqu’elles ne vont que le surplomber : la solution eut sans doute été différente si les passerelles avaient reposé, non pas sur des assises situées sur les quais, mais sur des piliers implantés dans la Seine.

 

II.2. – Le Conseil d’État apporte, enfin, quelques précisions sur l’autorité habilitée à mener la procédure de sélection préalable prévue à l’article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. Il indique à ce titre, qu’en principe, seul le propriétaire ou le gestionnaire du domaine public est compétent pour organiser une telle procédure. Il précise toutefois que la ville de Paris pourrait être habilitée à lancer cette procédure si elle est mandatée à cet effet par les gestionnaires des dépendances du domaine public sur lesquelles vont porter les autorisations. Il précise que le mandat pourrait découler de la signature de protocoles de partenariat, comme le prévoyait la Ville de Paris dans le cadre de ce projet ; mais il précise qu’il pourrait également résulter de la constitution de groupements de commande ou de groupements d’autorités « concédantes ».

Par Victoria Goachet.

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