L’ordonnance relative à la propriété des personnes publiques : une réforme attendue mais inachevée

Ordonnance n° 2017-562 du 19 avril 2017 relative à la propriété des personnes publiques

L’ordonnance du 19 avril dernier a introduit dans le droit positif de nouvelles dispositions importantes en droit de la propriété des personnes publiques : certaines sont, il est vrai, très techniques, mais sont importantes en pratique ; d’autres modifient clairement la culture qui imprégnait jusque-là le droit national, mais suscitent maintenant – et c’est logique – bien des questions. L’obligation de principe de procéder à des mesures de publicité et de mise en concurrence préalables à la délivrance des titres d’occupation du domaine public est, de ce point de vue, l’évènement que renferme l’ordonnance.

Il n’est naturellement pas possible de brosser ici le détail de l’ensemble des nouveautés apportées par l’ordonnance du 19 avril 2017 ; mais pour s’en tenir à l’essentiel, il faut distinguer selon que les nouveautés introduites portent sur la cession (I) ou sur la mise à disposition des dépendances du domaine public (II).

I.- Les nouveautés attachées à la cession des dépendances du domaine public

Si la réforme introduit en la matière des dispositifs techniques qui étaient très attendus et qui sont importants en pratique, elle brille toutefois par une absence : l’ordonnance n’introduit pas – comme on pouvait pourtant s’y attendre – un mécanisme de mise en concurrence préalable aux cessions domaniales.

A.– L’absence de procédure de mise en concurrence préalable à la cession

On sait, comme le Conseil d’Etat l’a rappelé récemment, qu’« aucune disposition législative ou réglementaire n’impose à une personnes morale de droit public autre que l’Etat de faire précéder la vente d’une dépendance de son domaine privé d’une mise en concurrence préalable » (CE, 27 mars 2017, Centre Hospitalier spécialisé de la Savoie, n° 390347). Mais on sait aussi que nombreux sont ceux qui appelaient néanmoins de leur vœu un changement du droit positif sur le sujet, et ce soit au titre de principes constitutionnels sollicités pour l’occasion (bonne gestion des deniers publics, égal accès à la commande publique, égalité devant les charges publiques,…), soit, plus sûrement, en considération du droit européen, conforté récemment encore par une décision de la Cour de justice (14 juillet 2016, Promoimpresa, C-458/14). Et il est du reste de nombreuses juridictions administratives qui se sont inscrites dans ce mouvement en jugeant, au titre de « principes généraux de la commande publique », que certaines cessions domaniales devaient faire l’objet à ce titre d’un minimum de mesures de publicité et de mise en concurrence préalables (CAA Marseille, 25 février 2010, Commune de Rognes, n° 07MA03620).

Et c’est sans doute en considération de ce que le sujet est ainsi dans l’« air du temps » (européen) que la loi d’habilitation du 9 décembre 2016, sur le fondement de laquelle l’ordonnance du 19 avril dernier a été adoptée, invitait le gouvernement à introduire « des règles régissant les transferts de propriété réalisés par les personnes publiques en vue notamment de prévoir des obligations de publicité et de mise en concurrence préalables aux opérations de cession ».

Mais sans succès donc : tandis que les premiers projets d’ordonnance prévoyaient une mise en concurrence des cessions domaniales, le texte final n’en dit rien, sans que l’on sache très bien pourquoi. Certains s’en émeuvent (Terneyre Ph., Noguellou R., « Ordonnances domaniales : encore un effort pour les cessions », AJDA, 2017, p. 1102 et s.).

B.– Les nouveaux dispositifs « techniques »

Cette absence de marque ne doit toutefois pas masquer le reste : l’ordonnance introduit plusieurs dispositifs, certes techniques, mais importants en pratique. Il faut pour l’essentiel retenir deux sujets.

Déjà, l’ordonnance indique que « les biens des personnes publiques qui, avant l’entrée en vigueur de la présente ordonnance, ont fait l’objet d’un acte de disposition et qui, à la date de cet acte, n’étaient plus affectés à un service public ou à l’usage direct du public peuvent être déclassés rétroactivement par l’autorité compétente de la personne publique qui a conclu l’acte de disposition en cause, en cas de suppression ou de transformation de cette personne, de la personne venant aux droits de celle-ci ou, en cas de modification dans la répartition des compétences, de la personne nouvellement compétente ».

Le dispositif est en en effet important, puisqu’il est en pratique bon nombre de cessions domaniales qui ont été « mal faites » et qui faisaient donc peser une insécurité juridique forte sur le droit de propriété des acquéreurs actuels. Il est donc maintenant possible d’effacer le vice qui entachait la vente. Le champ d’application du dispositif est du reste très large, et non pas limité – comme on pouvait le craindre au départ – à des cas bien spécifiques. La réforme doit être saluée au-delà par la circonstance que les modalités de « régularisation » des cessions sont, contrairement ici aussi à ce qui avait été envisagé au départ, relativement souples : le texte indique que le « déclassement rétroactif » est tout simplement réalisé par l’autorité administrative qui était compétente au départ pour déclasser la dépendance concernée (le conseil municipal,…), sans autre formalité supplémentaire.

Ensuite, l’ordonnance introduit un dispositif – jusque-là réservé à l’Etat – qui, schématiquement, donne la possibilité à une collectivité territoriale de déclasser et de vendre immédiatement un bien alors même qu’il n’est pas encore désaffecté dans les faits. L’article L. 2141-2 du Code général de la propriété des personnes publiques dispose en effet désormais que : « par dérogation à l’article L. 2141-1, le déclassement d’un immeuble appartenant au domaine public artificiel des personnes publiques et affecté à un service public ou à l’usage direct du public peut être prononcé dès que sa désaffectation a été décidée alors même que les nécessités du service public ou de l’usage direct du public justifient que cette désaffectation ne prenne effet que dans un délai fixé par l’acte de déclassement ».

 Et dans la continuité de ce dispositif, l’ordonnance insère par ailleurs dans le Code général de la propriété des personnes publiques un article L. 3112-4 selon lequel : « un bien relevant du domaine public peut faire l’objet d’une promesse de vente ou d’attribution d’un droit réel civil dès lors que la désaffectation du bien concerné est décidée par l’autorité administrative compétente et que les nécessités du service public ou de l’usage direct du public justifient que cette désaffectation permettant le déclassement ne prenne effet que dans un délai fixé par la promesse ».

Cette ouverture est importante dans la vie des affaires que conduisent les collectivités territoriales, notamment dans le cadre des opérations d’aménagement ou autres opérations immobilières d’importance : la possibilité d’obtenir un engagement ferme de vente de la part d’une collectivité territoriale avant la désaffectation d’un bien immobilier permet aux opérateurs économiques d’apporter dès le départ des garanties aux investisseurs et financeurs du projet, et permet de mobiliser immédiatement du financement pour commencer les études et le façonnement du projet concerné.

II.– La sélection préalable à la mise à disposition des dépendances du domaine public

L’évènement que renferme l’ordonnance du 19 avril dernier porte naturellement sur l’obligation qui pèse maintenant sur les personnes publiques de solliciter une procédure de publicité et de sélection préalable à la délivrance de titres d’occupation du domaine public. Et, bien qu’il existe d’autres dispositions nouvelles qui sont également bienvenues, c’est sur ce sujet qu’il faut s’arrêter. A cet effet, il faut saluer ce nouveau principe de publicité et de mise en concurrence préalable, clairement poussé par le droit européen ; mais il faut aussi immédiatement signaler les importantes questions que son champ d’application suscite déjà.

A.– Le principe d’une compétition préalable à la délivrance d’un titre d’occupation du domaine public

Un nouvel article L. 2122-1-1 du Code général de la propriété des personnes publiques indique que « sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester ».

Naturellement, la notion « d’exploitation économique » demeure bien générale, et ne manquera pas de susciter des débats. A lire les nombreuses et assez lâches exceptions portées au principe, on y vient, il y a toutefois sans doute tout lieu de penser que la formule doit être comprise de façon étendue : la mise en concurrence s’imposera dès lors que le titulaire de l’autorisation d’occupation du domaine public pourra produire, en conséquence de l’occupation permise, une activité qui lui assurera des recettes.

Il est toutefois un grand absent dans le principe de mise en concurrence : le texte ne porte que sur les dépendances du domaine public, et ce sans doute en considération de ce que la loi d’habilitation ne portait effectivement son invitation que sur les dépendances du domaine public. Contrairement à ce qu’indique étrangement le rapport du Président de la République, qui accompagne l’ordonnance, le nouveau dispositif ne s’applique donc pas aux dépendances du domaine privé. Beaucoup le regrettent. Et il est vrai que la nature des dépendances (publique ou privée) ne justifie pas (ou pas pleinement) un sort différent sur le terrain de la mise en concurrence. Il restera donc toujours matière à réfléchir directement en considération du droit européen lorsqu’il sera question de la délivrance de titres d’occupation sur le domaine privé (baux emphytéotiques, baux commerciaux,…) : il faudra apprécier si le contrat relève du droit européen, en considération notamment de la jurisprudence Promoimpresa évoquée plus haut.

B.– Le champ d’application du principe

On le disait, il est un grand nombre d’exceptions posées à ce principe étendu de sélection préalable à la délivrance des titres d’occupation privative du domaine public. Sans qu’il soit possible en quelques lignes d’embrasser dans le détail l’ensemble du sujet, il est acquis que les exceptions évoquées, très nombreuses, suscitent fatalement la réflexion.

Certaines se comprennent sans peine et ne devraient pas poser de difficultés d’application. C’est vrai de la disposition qui indique que le principe de mise en concurrence n’est pas applicable « lorsque le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ». C’est vrai sans doute aussi du cas dans lequel « la délivrance du titre […] s’insère dans une opération donnant lieu à une procédure présentant les mêmes caractéristiques que la procédure » à suivre sinon. Il faut penser également au cas dans lequel « le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente ».

Il est d’autres exceptions au principe de mise en concurrence dont le champ d’application suscitera en revanche bien des débats.

Le texte indique ainsi que l’obligation de procéder à des mesures préalables de publicité et de mise en concurrence n’est pas non plus applicable lorsque « l’organisation de la procédure qu’il prévoit s’avère impossible ou non justifiée ». Voilà deux adjectifs dont on mesure bien qu’ils ne seront pas nécessairement perçus de la même façon par les uns et par les autres. Et ce sentiment est conforté par la liste des exceptions énoncées (de façon non exhaustive) comme étant précisément « des cas » dans lesquels la mise en concurrence est impossible ou injustifiée. Elles le sont plus ou moins. On devrait ainsi rapidement s’accorder sur la portée du cas dans lequel « le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l’autorité compétente est en mesure d’exercer un contrôle étroit », situation qui fait écho à la notion de quasi-régie, propre au droit de la commande publique mais qui présente ici un caractère nettement plus englobant. C’est peut-être également l’avenir de l’exception justifiée par la circonstance qu’« une première procédure de sélection s’est révélée infructueuse ou qu’une publicité suffisante pour permettre la manifestation d’un intérêt pertinent est demeurée sans réponse », exception qui trouve ici aussi une analogie avec le droit de la commande publique.

En revanche, il est des exceptions qui commanderont fatalement aux juridictions administratives d’apporter des précisions à l’avenir. Le texte indique ainsi que la mise en concurrence n’est pas applicable « lorsque l’urgence le justifie », sachant que la « durée du titre ne peut alors excéder un an ». La mise en concurrence n’est pas autrement possible « lorsque des impératifs tenant à l’exercice de l’autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient ». Au-delà et surtout, l’ordonnance indique que la mise en concurrence peut ne pas être justifiée ou être impossible « lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique projetée ». Et cette exception, nettement moins large qu’il n’y paraît, doit être distinguée de celle dans laquelle « une seule personne est en droit d’occuper la dépendance du domaine public en cause ».

L’évènement que porte l’ordonnance du 19 avril dernier – la mise en concurrence des titres d’occupation du domaine public – est salutaire parce qu’il neutralise pour une part l’insécurité juridique dans laquelle se trouvaient les personnes publiques lorsqu’elles concluaient des conventions d’occupation du domaine ; conventions dont elles ne savaient pas trop si elles devaient être précédées d’une procédure de mise en concurrence, au titre du droit national, sinon du droit européen. Mais, comme il advient de tout grand chamboulement dans l’ordonnancement juridique sinon culturel, l’évènement suscite donc lui-même de nouvelles questions et, d’un certain point de vue, introduit fatalement une nouvelle insécurité juridique. Il n’y a toutefois pas matière à reproche, à tout le moins si l’on veut bien croire que c’est toujours de cette façon que le droit avance, et que cette insécurité nouvelle n’est que passagère.  

Alexandre VANDEPOORTER, Avocat associé

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