Un candidat évincé peut introduire plusieurs requêtes en référé précontractuel successives, jusqu’à la signature du contrat

CE, 8 décembre 2020, n° 440704

Par une décision rendue le 8 décembre 2020, le Conseil d’État admet qu’un candidat évincé peut introduire plusieurs requêtes en référé précontractuel successives, et précise les contours de l’obligation de suspendre la signature du contrat en cas de saisine du juge des référés précontractuels jusqu’à la notification de sa décision (article L. 551-4 du Code de justice administrative).

Le Conseil d’État revient tout d’abord sur l’application des dispositions de l’article 9 de l’ordonnance du 25 mars 2020 portant adaptation des règles applicables devant les juridictions de l’ordre administratif, aux termes duquel, « outre les cas prévus à l’article L. 522-3 du code de justice administrative, il peut être statué sans audience, par ordonnance motivée, sur les requêtes présentées en référé […] ».

La décision précise que ces dispositions ne sont pas applicables aux seuls référés présentant un caractère d’urgence et relevant du titre II du livre V du code de justice administrative : le juge du référé peut donc également faire usage de cette possibilité – qui n’est pas une obligation – de statuer sans audience lorsqu’il a été saisi d’un référé précontractuel qui a été transformé en référé contractuel du fait de la signature du contrat après l’introduction de la requête. Le Conseil d’État rappelle également que le juge n’a pas à motiver son ordonnance sur ce point.

Il y a tout lieu de penser que cette interprétation est toujours d’actualité, puisque ces dispositions figurent à nouveau à l’article 3 de l’ordonnance n° 20202-1402 du 18 novembre 2020, qui a été prise en application de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 autorisant la prorogation de l’état d’urgence sanitaire ; prorogation qui vient de faire l’objet d’un projet de loi adopté le 9 février 2021 par l’Assemblée Nationale, et dont le terme serait fixé désormais au 1er juin 2021.

S’agissant du fond de l’affaire, la société Pompes funèbres funérarium Lemarchand, candidate évincée d’une procédure d’attribution d’une concession de service public, avait introduit successivement deux référés précontractuels sur le même fondement, tous les deux rejetés par ordonnances du juge des référés du Tribunal administratif de Nantes en date des 31 janvier et 27 février 2020. La société avait introduit une troisième requête en référé précontractuel, comportant un nouveau moyen, le 2 mars 2020, avant d’être informée que le contrat avait été signé le 27 février 2020, jour du rejet de sa deuxième requête. Elle a alors introduit des conclusions complémentaires tendant à l’annulation du contrat pour non-respect du délai prévu par l’article L. 551-4 du Code de justice administrative, sur le fondement cette fois-ci des articles L. 551-13 et L. 551-18 du Code de justice administrative, applicables au référé contractuel.

Le juge du référé contractuel du Tribunal administratif de Nantes a rejeté ces conclusions, en relevant « qu’en admettant que la commune de Challans ait méconnu le délai pendant lequel elle ne devait pas signer le contrat, cette méconnaissance n’avait pas privé la société de son droit de saisir le juge du référé précontractuel d’une troisième requête invoquant un nouveau manquement dès lors qu’elle avait déjà pu présenter deux référés précontractuel rejetés au fond ».

Le Conseil d’État censure toutefois cette solution et considère « qu’en statuant ainsi, alors que la circonstance que la société évincée avait déjà exercé deux référés précontractuels au cours desquels elle aurait pu soulever le manquement dont elle se prévalait, ne faisait pas obstacle à ce qu’elle forme un nouveau référé précontractuel tant que le délai de suspension de la signature du contrat n’était pas expiré, l’auteur de l’ordonnance attaquée a commis une erreur de droit ».

Ce faisant, il transpose ce qu’il avait déjà récemment retenu en matière de référé-suspension (CE, 29 juin 2020, SCI Eaux douces, req. n° 435502), au motif que (i) rien n’interdit une action répétée devant le juge des référés, (ii) les décisions du juge des référés ne sont pas revêtues de l’autorité de chose jugée (CE, 6 mars 2009, Société Biomérieux, req. n° 324064 en matière de référé précontractuel) et (iii) le juge des référés peut toujours rejeter une requête manifestement mal fondée (article L. 522-3 du code de justice administrative), voire infliger au requérant une amende pour recours abusif (conclusions du Rapporteur public M. Marc Pichon de Vendeuil).

Toutefois, le Conseil d’État rejette finalement la requête, en jugeant que la commune de Challans n’avait pas méconnu son obligation de suspendre la signature du contrat jusqu’à la notification de la décision juridictionnelle, puisqu’elle avait été informée du sens de l’ordonnance du 27 février 2020 par son avocat. C’est donc une interprétation pragmatique, comme l’y invitait le Rapporteur public, qui est ici retenue : la Commune pouvait bien signer le contrat alors même qu’elle n’avait pas encore directement reçu notification du rejet de la requête de la candidate évincée.

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