Par une décision du 25 janvier dernier, le Conseil d’Etat a infligé une pénalité financière de 20.000 euros à un pouvoir adjudicateur ayant signé un marché public après avoir été informé de la saisine du juge des référés précontractuels par un candidat évincé.

En 2017, le centre hospitalier intercommunal de Fréjus-Saint-Raphaël a lancé, dans le cadre d’un groupement de commandes dont il est coordonnateur, une procédure de passation pour un marché public d’assurances de responsabilité civile hospitalière. Après avoir vu son offre rejetée, la société hospitalière d’assurances mutuelles a introduit un référé précontractuel devant le Tribunal administratif de Toulon, puis un référé contractuel lorsqu’elle a eu connaissance de la signature du marché par le centre hospitalier.

Après avoir annulé une première ordonnance du Tribunal et renvoyé l’affaire, le Conseil d’Etat a été de nouveau saisi d’un pourvoi contre la deuxième ordonnance du Tribunal ayant résilié le marché public à compter du 1^er mars 2018 au motif de son attribution à une offre irrégulière au regard de la clause d’assurance de protection juridique au sens de l’article L. 127-1 du Code des assurances prévue par le marché.

Dans la décision commentée, le Conseil d’Etat a tout d’abord annulé la décision de résiliation du Tribunal pour erreur de droit estimant que le marché ne comportait pas de garantie de protection juridique au sens du Code des assurances.

Puis, statuant définitivement sur cette affaire, le Conseil d’Etat a mis à la charge du centre hospitalier la somme de 20.000 euros à régler au Trésor public en application de l’article L. 551-20 du Code de justice administrative.

Pour cause, le centre hospitalier a méconnu l’interdiction de signer le marché public à compter de la saisine du juge des référés précontractuels par le candidat évincé, et ce jusqu’à la notification de la décision du juge en vertu de l’article L. 551-4 du Code de justice administrative.

Pour le Conseil d’Etat, le rejet des conclusions du candidat évincé sur le référé contractuel ne fait pas obstacle à ce que le non-respect du délai de suspension portant sur son référé précontractuel soit sanctionné.

Et la décision commentée précise le faisceau d’indices permettant de fixer le montant de la pénalité selon « l’ensemble des circonstances de l’espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat ».

Si la résiliation ou la nullité du contrat n’étaient pas justifiées dans cette affaire, le Conseil d’Etat conclut à ce que les pouvoirs adjudicateurs doivent systématiquement être sanctionnées pécuniairement pour un manquement à l’article L. 551-4 du Code de justice administrative[1].

Un rappel pour les pouvoirs adjudicateurs à rester vigilant sur ce point.

[1] Cf. Pour une sanction de 20.000 euros pour le manquement à l’article L. 551-4 du code de justice administrative : CE, 14 février 2017, Société des eaux de Marseille, n° 403614.