Dans une réponse publiée au Journal Officiel du Sénat du 26 janvier 2017, le Ministre de l’intérieur a précisé les modalités d’application d’une des hypothèses − désormais listées à l’article 36 du décret n° 2016-86 du 1^er février 2016 relatif aux contrats de concession−dans lesquelles un avenant à une concession peut être conclu, à savoir en cas de restructuration du concessionnaire initial.

Il s’agissait de déterminer selon quelles modalités un concessionnaire, qui exploitait une buvette en bordure d’un plan d’eau avec le statut de commerçant, pouvait poursuivre l’exécution de ce contrat sous la forme d’une société commerciale à responsabilité limitée.

Le Ministre précise que le changement de statut juridique du titulaire du contrat « se traduit par une cession du contrat », et entre donc dans l’hypothèse de l’article 36 4°b) du décret précité, qui dispose :

« Le contrat de concession peut être modifié dans les cas suivants : (…)

4° Lorsqu’un nouveau concessionnaire se substitue à celui auquel l’autorité concédante a initialement attribué le contrat de concession, dans l’un des cas suivants :

(…)

1. b) Dans le cas d’une cession du contrat de concession, à la suite d’opérations de restructuration du concessionnaire initial. Le nouveau concessionnaire justifie des capacités économiques, financières, techniques et professionnelles fixées initialement par l’autorité concédante. Cette cession ne peut être effectuée dans le but de soustraire le contrat de concession aux obligations de publicité et de mise en concurrence ».
   

Ainsi, le décret fixe deux conditions à la légalité d’une cession : l’avenant actant de la cession du contrat ne doit pas avoir pour but de soustraire ledit contrat aux obligations de publicité et de mise en concurrence, et le nouveau concessionnaire doit justifier détenir les capacités pour exécuter le contrat initialement fixées par l’autorité concédante.

Mais outre ces conditions inscrites dans l’article cité supra, le Ministre ajoute que « [l]e changement de délégataire ne doit […] s’accompagner d’aucun autre changement qui serait de nature à affecter de manière substantielle un élément essentiel du contrat ».

La notion de « modification substantielle d’un élément essentiel » est bien connue des praticiens puisqu’il s’agissait d’un des critères utilisés par le Conseil d’Etat pour apprécier la légalité des avenants avant l’entrée en vigueur du décret précité (CE, Avis, 19 avril 2005, n° 371234).

Par ailleurs, la notion de « modification substantielle » est également utilisée par le décret mais comme une hypothèse à part entière permettant la conclusion d’un avenant (article 36-5 du décret).

Il reste qu’en l’utilisant dans le cas de la cession d’une concession, le Ministre vient ajouter un critère fort à la légalité d’une telle cession. Et si cette position devait être confirmée par le Juge administratif, elle viendrait limiter grandement l’intérêt de l’article 36-4 du décret.