le 03/12/2020

Réorganisation du groupe EDF : quelles sont les implications juridiques du projet Hercule ?

Initié par le Gouvernement d’Edouard Philippe qui a demandé au groupe EDF de réfléchir à sa propre réorganisation, le projet baptisé « Hercule » devrait aboutir dans les prochains mois à un remaniement profond des différentes composantes du secteur électrique français que sont les activités de production, de transport, de distribution et de fourniture d’électricité exercées par le groupe EDF.

Le groupe EDF, détenu à 83,7% par l’Etat, acteur historique de l’électricité en France, quoique son statut juridique et sa forme ont évolué depuis la nationalisation de l’électricité en 1946, sous le coup du droit de l’Union européenne notamment, demeure à ce jour un acteur central de ces quatre activités.

La présentation officielle du projet Hercule, qui devait initialement être effectuée en fin d’année 2019, a été repoussée à plusieurs reprises, en raison notamment de la prolongation des discussions entre l’Etat français et les instances européennes.

Si le schéma précis de cette réorganisation demeure, pour l’heure, incertain faute pour l’Etat et EDF d’avoir communiqué clairement sur les options à l’étude, plusieurs pistes semblent se dessiner (I).

Et, au vu des informations publiées à ce stade dans la presse, l’articulation de ce projet avec le cadre juridique actuel ne peut que générer des interrogations (II).

 

 

I – Que sait-on à ce jour du projet Hercule ?

 

Au préalable, on rappellera qu’actuellement les quatre activités composant le secteur électrique sont organisées de la manière suivante :

  • La production d’électricité est une activité ouverte à la concurrence même si la production d’électricité nucléaire fait l’objet d’un régime juridique spécifique, accordant une place centrale à EDF et à l’Etat.
    Au sein du groupe EDF, c’est EDF maison-mère, elle-même, qui gère l’activité de production nucléaire ; le groupe EDF détient en outre une filiale de production d’énergie renouvelable (EDF Electricité Nouvelle, EDF EN).
  • Le transport et la distribution d’électricité sont des activités qui ne relèvent pas de secteurs concurrentiels puisqu’elles sont exercées dans le cadre de droits exclusifs, de monopoles légaux, respectivement par RTE et Enedis[1]. Si les deux entités sont toutes deux des filiales d’EDF, cette dernière ne détient que 50,1% du capital de RTE à ce jour, tandis qu’Enedis est, pour sa part, une filiale à 100% d’EDF.
    Ces activités font en outre l’objet d’une régulation nationale, en particulier sur les sujets tarifaires, exercée par la Commission de Régulation de l’Energie (CRE), outre le contrôle de l’activité de desserte par les autorités organisatrices de la distribution d’électricité (AODE), autorités concédantes des contrats de concession de service public qui les lient à la société Enedis.

  • L’activité de fourniture est également ouverte à la concurrence[2]. Au sein du groupe EDF, c’est là encore EDF elle-même qui gère cette activité. Mais cette activité cohabite avec une branche d’activité commerciale, confiée en monopole à la maison-mère EDF elle-même, s’agissant de la fourniture d’électricité aux tarifs réglementés de vente (TRV), activité également régulée par la CRE et contrôlée par les mêmes AODE.

 

Cette organisation est en passe d’être profondément revue par la réorganisation du groupe.

Deux schémas d’organisation ont été successivement évoqués dans la presse depuis 2019.

Ainsi, dans un premier temps, il a été fait état[3] des modalités de réorganisation suivantes :

  • La création d’une structure dite EDF Bleue dont le capital serait détenu à 100% par l’Etat et qui regrouperait en son sein :
    • L’activité de production nucléaire ;
    • L’activité de production hydraulique, avec pour objectif que cette dernière se trouve dans une relation « in house » ou de « quasi-régie » avec l’Etat ;
    • Les activités de transport d’électricité, RTE devenant une filiale de cette EDF Bleue.

 

  • La création d’une structure dite Verte, filiale de l’entité EDF Bleue, dont le capital serait partiellement détenu par EDF Bleue, le reste de son capital étant ouvert à tous investisseurs, et qui regrouperait notamment en son sein :
    • Les activités de distribution d’électricité actuellement gérées par Enedis ;
    • Les activités de fourniture d’électricité aux tarifs réglementés de vente (ci-après, TRV) actuellement gérées par EDF ;
    • Les activités de fourniture d’électricité aux offres de marché actuellement gérées par EDF maison-mère ;
    • Les activités de production d’électricité renouvelable, actuellement gérées par EDF EN ;
    • Les activités d’EDF réalisées en dehors du territoire métropolitain ;

 

Toutes ces sociétés, actuellement gestionnaires des activités susvisées, deviendraient des filiales d’EDF Verte, et donc des sous-filiales d’EDF Bleue.

Plus récemment, une variante de ce schéma a été relayée dans divers articles[4]. Ce schéma reposerait sur trois (et non plus deux) entités distinctes :

  • une société EDF Bleue qui abriterait l’activité de production nucléaire et qui serait détenue à 100 % par l’État ;
  • une société dénommée EDF Azur, détenue en tout ou partie par EDF Bleue, qui gérerait l’activité hydro-électrique avec, comme dans le premier schéma, l’objectif que cette dernière se trouve dans une relation « in house » ou de « quasi-régie » avec l’Etat ;
  • enfin, une société EDF Verte, qui ne serait que partiellement détenue par l’État, dans laquelle seraient logées les activités de production d’énergies renouvelables, la fourniture d’électricité, la distribution d’électricité et les autres activités en concurrence comme Dalkia.

 

Si la physionomie définitive du groupe EDF remanié devrait bientôt être connue, un certain nombre d’interrogations juridiques peuvent être identifiées.

 

 

II – Les principaux questionnements et enjeux juridiques inhérents au projet Hercule

 

Au-delà du sujet du sort du personnel des différentes entités du groupe EDF dont la presse se fait régulièrement l’écho[5], cette réorganisation soulève un certain nombre d’interrogations juridiques liées à l’organisation du secteur de l’électricité, au droit de la concurrence et au droit de la commande publique. On abordera ces questions pour chaque grand sujet électrique au cœur de cette réforme ambitieuse.

 

  • Le sujet du nucléaire

Le sujet du nucléaire est celui qui est à l’origine et au cœur du projet de réorganisation du groupe.

En effet, le groupe EDF est fortement endetté (avec une dette financière nette de 41 milliards d’euros à fin 2019) et fait face à ce qui est régulièrement décrit comme « un mur d’investissements », notamment au titre de la rénovation du parc nucléaire existant et de la construction de l’EPR de Flamanville.

Pour contribuer à ces investissements, une réforme de la régulation du nucléaire avec un projet de nouveau mécanisme d’Accès Régulé au Nucléaire Historique (ci-après, ARENH) supposé mieux garantir les revenus d’EDF est sollicitée de longue date, tant par le groupe, que par la CRE[6].

Le mécanisme actuel repose sur l’obligation pour EDF, le producteur historique d’électricité d’origine nucléaire, de vendre une partie de cette électricité à ses concurrents fournisseurs d’électricité qui en font la demande au tarif actuel de 42 € / MWh. L’obligation de vente aux fournisseurs dans le cadre de l’ARENH est par ailleurs aujourd’hui plafonnée à un volume global de 100 TWh par an. Par ailleurs, si les fournisseurs d’électricité ont la possibilité de recourir à l’ARENH lorsque les prix d’achat de gros sont supérieurs à 42 € / MWh, ils n’ont à l’inverse pas d’obligation à y recourir lorsque les prix du marché sont inférieurs à ce prix.

La société EDF souhaite non seulement l’augmentation de ce tarif de 42 € / MWh, qu’elle juge trop faible, de manière à couvrir les frais de production et assurer l’entretien et le développement du parc nucléaire français, mais plus généralement une refonte du système dans le cadre duquel (en synthèse) les fournisseurs dédommageraient EDF lorsqu’ils recourent au marché de gros. C’est l’objet du projet de nouvelle régulation économique du nucléaire existant (NOREN) qui a également circulé.

Mais, toute refonte du dispositif de l’ARENH en faveur d’EDF est susceptible d’entrer dans le champ du régime des aides d’Etat.

C’est la raison pour laquelle il serait envisagé de recourir à la notion de Service d’Intérêt Economique Général (SIEG), issue du droit de l’Union Européenne, pour désigner les activités économiques revêtant un caractère d’intérêt général qui sont confiées à une entreprise par un acte exprès de puissance publique, qui se traduit habituellement en droit interne par « l’attribution du label de service public »[7]. Confier à EDF la charge de gérer un SIEG de la production nucléaire permettrait en outre de justifier les aides financières étatiques qui apparaîtraient alors comme des « compensations de service public »[8].

Pour autant, tout plan d’aide à la filière nucléaire historique (y compris au moyen de la création d’un SIEG) devrait être organisé de telle manière qu’aucun bénéfice ne puisse en être tiré par les autres entités du groupe EDF intervenant dans des secteurs concurrentiels.

C’est la raison pour laquelle la Commission européenne insisterait, selon les informations parues dans la presse, sur la nécessité de garantir l’étanchéité juridique et financière entre les différentes entités du groupe.

La piste de la filière nucléaire serait donc la renationalisation de l’activité nucléaire en France.

 

  • Le sujet des concessions hydroélectriques

Les règles applicables aux concessions hydroélectriques ont substantiellement évolué au cours des dernières années et soumettent désormais l’attribution des concessions d’énergie hydraulique à l’organisation d’une procédure de publicité et de mise en concurrence préalables, par l’Etat, qui est l’autorité concédante.

Néanmoins, l’Etat français se refuse pour l’heure à organiser de telles procédures, et maintient en vigueur des concessions échues depuis plusieurs années. Pour ce faire, l’Etat a notamment recours à la notion de « délais glissants » organisé par l’article L. 521-16 du Code de l’énergie qui permet la prorogation du contrat antérieur au-delà de son terme jusqu’à la délivrance d’une nouvelle concession dans l’hypothèse où une telle nouvelle concession n’aurait pu être conclue avant l’expiration de la précédente.

Le recours à ce procédé est regardé comme une manière d’éviter de procéder à des mises en concurrence par la Commission européenne qui le dénonce régulièrement. Le 7 mars 2019, la Commission européenne a mis la France en demeure de respecter le droit de l’union européenne s’agissant des concessions hydroélectriques[9].

Dans ce cadre, la création d’une entité se trouvant dans une situation de « quasi-régie » ou « in house »[10] vis-à-vis de l’Etat[11] pour gérer les concessions hydroélectriques est recherchée pour éviter l’organisation de procédures de publicité et de mise en concurrence et mettre un terme au désaccord en cours avec la Commission européenne[12].

Encore récemment, interrogée par un parlementaire sur les orientations du gouvernement en la matière, la Ministre de la Transition Ecologique[13] a indiqué que des discussions étaient en cours avec la Commission européenne, avec en toile de fond la réorganisation du groupe EDF, et que la création d’une structure dédiée détenue par l’Etat faisait partie des pistes à l’étude.

Néanmoins, la création d’une structure dédiée détenue intégralement par l’Etat ne règlerait que le cas d’EDF, et laisserait entière la question des concessions hydro-électriques attribuées à d’autres entités, que sont notamment la Compagnie Nationale du Rhône et la Société Hydro-Electriques du Midi[14].

Ces deux entités, émanations du groupe Engie, sont en effet titulaires de plusieurs concessions échues ou en passe de l’être mais ne se trouveraient pas, pour leur part de manière certaine, dans une relation de quasi régie vis-à-vis de l’Etat.

Si bien qu’elles ne pourraient pas se voir attribuer de gré à gré de nouvelle concessions hydroélectriques par l’Etat qui aurait donc le choix entre l’organisation d’une procédure de mise en concurrence permettant à ces sociétés de candidater, et l’attribution directe à l’entité créée au motif qu’elle se trouverait dans une situation de quasi régie. L’on devine aisément la tension que cela susciterait.

 

  • Le sort des concessions de distribution d’électricité

Les collectivités territoriales et leurs groupements (souvent des syndicats mixtes) sont les propriétaires des réseaux publics de distribution d’électricité en leur qualité d’autorités organisatrices de la distribution d’électricité (AODE). Ce sont ces collectivités et groupements de collectivités qui concèdent, dans le cadre de contrats de concession conclus avec Enedis[15], la mission de gestion des réseaux de distribution d’électricité.

On sait qu’actuellement, Enedis dégage chaque année des bénéfices importants contribuant à amoindrir les mauvais résultats du groupe, ci-dessus évoqués, du fait de la consolidation des comptes. Le sort de l’activité de distribution d’électricité présente donc un enjeu fort dans la réorganisation globale.

Or, de nombreux élus ont pu déplorer l’absence totale d’association des collectivités et de leurs groupements aux discussions liées à la réorganisation du groupe alors qu’elles sont les propriétaires des réseaux, les autorités organisatrices de ce service public local de la distribution publique d’électricité, et qu’elles entendent plus que jamais recentrer le réseau de desserte électrique dans les enjeux de transition énergétique.

Au-delà de cette opacité générale vis-à-vis des territoires, l’ouverture éventuelle du capital de la future entité EDF Verte (qui reprendrait a priori les activités d’Enedis) à des tiers investisseurs a pu être évoquée dans la presse et a soulevé de nombreuses inquiétudes des AODE.

En effet, celles-ci craignent que les politiques d’investissement sur leurs réseaux (qui peuvent d’ores et déjà donner lieu à certains désaccords avec Enedis) soient désormais décidées par des actionnaires guidés par des logiques de rentabilité financière plutôt que de valorisation du patrimoine constitué par les réseaux.

Par extension, les AODE ont fait état de leur crainte de voir la péréquation tarifaire et l’égalité de traitement des usagers à terme remises en cause par cette ouverture du capital. Autrement dit, les fondements mêmes du service public pourraient être bousculés.

Marianne Laigneau, présidente du directoire d’Enedis, a cependant affirmé publiquement le lundi 30 novembre 2020 qu’une telle ouverture n’était plus à l’ordre du jour[16].

Or, en cas d’ouverture du capital, avait été émise l’idée d’une éventuelle prise de participation des AODE au capital de l’entité qui assurerait l’activité de gestion des réseaux de distribution. Mais, il est vrai que seule une prise de participation substantielle permettrait de conférer aux actionnaires publics une forme de contrôle sur l’activité, contrôle qu’ils auraient au demeurant du mal à exercer compte tenu de la multiplicité des AODE.

Enfin, Enedis (comme RTE) et EDF s’agissant de l’activité de fourniture d’électricité aux TRV étant titulaires de droits exclusifs, il conviendrait à l’occasion du transfert de ceux-ci vers une nouvelle entité (l’EDF Verte a priori) de s’assurer de ce que les obligations assignées à cette nouvelle entité en justifient le maintien, tant au regard du droit national (appelé à évoluer pour mettre en œuvre une telle réforme) qu’en conformité avec le droit de l’Union européenne.

Sur ce dernier point, si la renationalisation du nucléaire et l’attribution de concessions hydro électriques dans le cadre de relations « in house » étaient confirmées, on peut légitimement penser que des gages devraient être donnés en termes d’ouverture à la concurrence des autres secteurs de ce marché intérieur de l’électricité.

Enfin, le transfert d’activités emportant transfert des contrats de concessions de service public attachés à ces activités, l’accord des autorités concédantes devra être questionné, de même que leur droit de regard et de rediscussion des équilibres contractuels de ces concessions.

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Au vu de l’accélération des fuites d’informations dans la presse et des prises de parole ponctuelles de l’Etat ou des dirigeants du groupe EDF, la présentation officielle du projet Hercule par l’Etat et le groupe ne devrait désormais plus tarder.

Reste à savoir si les différentes difficultés juridiques auront été purgées au gré des discussions entre l’Etat et les instances européennes et si les collectivités locales, AODE, auront enfin été prises en compte dans ces discussions en leur qualité d’acteur majeur de la transition énergétique en France.

Par Marie-Hélène PACHEN-LEFEVRE et Marianne HAUTON

 

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[1] Ou les Entreprises Locales de Distribution (ELD) sur leurs périmètres de desserte sur 5% du territoire national.

[2] A l’exception de la fourniture d’électricité par les Entreprises Locales de Distribution dans leurs périmètres de desserte historique.

[3]https://lenergeek.com/2020/01/10/projet-hercule-restructuration-edf-ete-2020/; https://alliancedesenergies.fr/projet-hercule-edf/ ; https://www.lemonde.fr/economie/article/2019/04/15/les-pistes-du-gouvernement-pour-decouper-edf_5450313_3234.html

[4]https://reporterre.net/Exclusif-Le-projet-fou-de-Bruxelles-pour-demanteler-EDF ; https://www.usinenouvelle.com/article/l-avenir-complique-d-un-eventuel-edf-azur-sanctuarisant-l-hydro.N1018094 ; https://www.lagazettedescommunes.com/702490/les-collectivites-inquietes-face-au-projet-de-restructuration-dedf/?abo=1

[5] https://www.challenges.fr/energie-et-environnement/face-au-projet-hercule-de-scission-du-groupe-les-syndicats-d-edf-appellent-a-la-greve_674012

[6] https://www.cre.fr/Actualites/la-cre-considere-qu-une-reforme-de-l-arenh-est-souhaitable

[7] Ministère de l’Economie et des Finances, Vade Mecum des aides d’Etats, Fiche n° 6 « Service public et aides d’Etat : l’articulation des articles 106 et 107 TFUE », 2019.

[8] Au sens de la jurisprudence dite Altmark (CJCE , 24 juillet 2003, C-280/00).

[9] Concessions en matière d’énergie hydroélectrique: la Commission demande à 8 États membres de se conformer au droit de l’Union, Bruxelles, le 7 mars 2019

[10] Art. 17 de la Directive 2014/23/UE du Parlement européen et du Conseil du 26 février 2014 sur l’attribution de contrats de concession

[11] A supposer, naturellement, que l’ensemble des conditions d’identification d’une relation de quasi régie soit remplies.

[12] Du reste, même si les décisions sont pour l’heure rares, le juge administratif française a d’ores et déjà eu l’occasion de confirmer la faute commise par l’Etat en se refusant à renouveler les concessions hydroélectriques échues (TA Paris, 27 juin 2019, n°1718129/4-3 ; et TA Paris, 27 juin 2019, n°1710303/4-3).

[13] Rép. Min. QE n° 10038, JO Sénat 22 octobre 2020, p. 4854

[14]https://www.lesechos.fr/industrie-services/energie-environnement/une-filiale-dengie-denonce-la-mainmise-dedf-sur-les-concessions-hydroelectriques-1258048

[15] Ou le cas échéant avec les Entreprises Locales de Distribution dans leurs périmètres.

[16] https://fr.reuters.com/article/businessNews/idFRKBN28A0VY