Le Tribunal administratif de Lyon est récemment venu réfuter une analyse des services de l’Etat en matière de financement par fonds de concours des actions menées par un syndicat d’électricité ou de l’un de ses membres. Cette décision est l’occasion de revenir sur ce qui semble être une « incompréhension originelle » du fonctionnement des syndicats et des règles qui leur sont applicables, et en particulier des syndicats d’énergie.

I/ Rappel du contexte

Jusqu’à une évolution récente, l’article L. 5212-26 du Code général des collectivités territoriales (CGCT) prévoyait que des fonds de concours pouvaient être versés par un syndicat autorité organisatrice de la distribution d’électricité à ses membres ou, inversement, par les membres au Syndicat « afin de financer la réalisation ou le fonctionnement d’un équipement public local », sans autre précision quant à la finalité du financement.

Sur cette base, les syndicats en cause ont notamment bénéficié de fonds versés par leurs membres au titre de leurs compétences en matière, notamment, d’éclairage public ou d’infrastructures de recharge pour véhicules électriques. Or les services de l’Etat sont récemment venus contester ces versements, en adoptant une interprétation restrictive et, selon nous, juridiquement discutable, du texte susvisé. Ainsi, affirmant que les fonds de concours « sont une exception au principe d’exclusivité », le texte susmentionné de l’article L. 5212-26 devait, à suivre la doctrine administrative, se lire comme restreignant « le champ d’action du fonds de concours à la compétence d’autorité organisatrice de la distribution publique d’électricité du syndicat » (Question orale n° 0270S, réponse au JO Sénat du 04/07/2018 – page 8812).

Autrement dit, selon cette analyse, seuls des financements au titre de la compétence électricité seraient possibles. Et des préfectures ont suivi ce raisonnement, allant pour certaines jusqu’à déférer des délibérations décidant du versement de fonds de concours dans des domaines autres que l’électricité.

C’est ainsi que le Tribunal administratif de Lyon a été amené à se prononcer sur le sujet.

II/ Une analyse discutable des dispositions applicables aux syndicats d’électricité, illustration d’une mauvaise compréhension du régime juridique des syndicats.

L’analyse ainsi formulée nous paraît témoigner de plusieurs incompréhensions d’ordres juridique et technique.

Première incompréhension, qui ne concerne pas d’ailleurs que les syndicats d’électricité mais l’ensemble des syndicats : le régime juridique de financement de ces structures de coopération.

Les fonds de concours sont en effet systématiquement présentés comme une dérogation au principe d’exclusivité car celui-ci prohiberait l’insertion, dans le budget des membres d’une structure intercommunale, de dépenses relatives à une compétence transférée à l’intercommunalité.

Effectivement, cette analyse vaut naturellement pour les EPCI à fiscalité propre : financés par la fiscalité locale, ces établissements n’ont pas par principe vocation à percevoir des subsides de la part de leurs communes membres. De sorte qu’une disposition législative apparaît indispensable pour qu’un tel EPCI puisse recevoir et attribuer des fonds de concours.

S’agissant des syndicats en revanche, le raisonnement ne peut être parfaitement identique : en effet, le principe de spécialité interdit par principe aux syndicats de financer des compétences qui ne leur auraient pas été confiées ; dès lors, pour attribuer des fonds de concours à leurs membres, une dérogation légale est certes indispensable. En revanche, la réciproque n’est pas exacte : les syndicats ne bénéficiant pas d’une fiscalité ménage contrairement au EPCI à fiscalité propre, leur financement, en particulier pour l’accomplissement de leurs services publics administratifs, est, par principe, assuré par des contributions des membres. En d’autres termes, le budget des membres d’un syndicat gérant un SPA comporte des dépenses relatives à la compétence transférée, qualifiées de contributions. L’existence d’une disposition légale autorisant les fonds de concours n’est alors pas une exception au principe d’exclusivité mais une dérogation d’ordre comptable : le financement est ainsi inscrit en section d’investissement et non en section de fonctionnement.

Or le raisonnement retenu semble faire abstraction de ce que le principe d’exclusivité n’empêche pas l’inscription de dépenses liées aux compétences syndicales dans le budget des membres du syndicat, en l’occurrence le montant des contributions.

La deuxième incompréhension est elle aussi d’ordre juridique. L’article L. 5212-26, on l’a vu, ne limite à aucun moment la possibilité de verser des fonds de concours à la seule compétence AODE puisqu’il est seulement fait référence au financement d’un « équipement public local ». Plus exactement, il est fait référence à la possibilité pour un Syndicat visé à l’article L. 5212-24, c’est-à-dire ayant la qualité de syndicat AODE, de mettre en place, avec ses membres, des fonds de concours. Aussi, l’article L. 5212-26 du CGCT se borne simplement à habiliter une catégorie de Syndicats, les Syndicats disposant de cette compétence AODE, à user de la faculté de bénéficier ou de verser des fonds de concours mais sans limiter la compétence à laquelle l’équipement financé est rattaché. Dit autrement, l’article L. 5212-26 pose uniquement une condition de nature « organique » visant à permettre aux seuls syndicats AODE la mise en place ces fonds de concours. D’ailleurs, quand le législateur souhaite cantonner le fonds de concours à un type de travaux ou de biens, il le formule expressément : ainsi l’article L. 5722-10 du CGCT ne permet de financer que « la réalisation d’équipements ressortissant à la compétence transférée » et l’article L. 5722-11 du CGCT permet le fonds de concours que pour « l’établissement d’un réseau de communications électroniques […] pendant une durée maximale de trente ans ».

Inversement, les EPCI à fiscalité propre peuvent eux aussi mettre en place des fonds de concours pour financer la réalisation ou le fonctionnement d’un équipement et il est acquis que cela permet à cet EPCI de financer tout équipement d’une commune membre demeuré de son ressort et, en réciproque, à une commune de financer tout équipement intercommunal.

Au demeurant, l’analyse qui consiste à limiter les financements envisageables à la seule compétence AODE rend purement et simplement impossible l’application de cet article s’agissant des financements par le Syndicat des projets de ses membres. En effet, l’article en cause prévoit des flux financiers dans les deux sens, des membres vers le Syndicat d’une part, des syndicats vers les membres d’autre part, ce qui, dans cette seconde hypothèse et comme évoqué plus haut, constitue bien une atteinte au principe de spécialité : par définition, le Syndicat sera nécessairement conduit à financer des compétences demeurées communales et donc, nécessairement, une compétence autre que celle d’AODE.

Dès lors, cantonner le dispositif de l’article L. 5212-26 du CGCT à la seule compétence AODE conduirait à ce qu’un syndicat soit dans l’impossibilité de pouvoir financer des équipements communaux, puisque, par définition, les communes membres d’un syndicat AODE ne construisent pas d’équipements liés à la compétence AODE, celle-ci ayant été transférée au Syndicat.

Le Tribunal administratif de Lyon n’a d’ailleurs pas suivi cette analyse, pourtant également retenue par son rapporteur public, et a pu indiquer que, « contrairement à ce que soutient le préfet de la Loire, le versement de fonds de concours n’est pas limité aux domaines qui relèvent de sa compétence d’autorité organisatrice de la distribution publique d’électricité du syndicat.[…] Par suite, la délibération attaquée pouvait prévoir, pour le financement des travaux d’éclairage public et de bornes de recharge pour véhicules électriques, le versement de fonds de concours par les communes membres ».

La troisième incompréhension dont paraît attester l’interprétation des textes en question est, elle, davantage technique : en réfutant la possibilité offerte aux syndicats d’électricité de percevoir des fonds de concours dans des domaines autres que l’électricité, le lien pourtant indissociable entre réseau électrique et d’éclairage public notamment est totalement nié. Ainsi par exemple, des cahiers des charges de concession de distribution d’électricité prévoient que des ouvrages d’éclairage public font partie des ouvrages concédés.

Pour tous ces motifs, on ne peut que se féliciter de la décision du Tribunal qui, non seulement est en parfaite cohérence avec le texte examiné et le régime juridique des syndicats et de leurs fonds de concours mais, d’un point de vue très concret, a conduit à ne pas remettre en cause le financement de projets que les communes membres n’auraient pas eu la capacité d’autofinancer, sans pouvoir recourir à l’emprunt.

III/ Quelle mise en œuvre du nouveau texte applicable ?

La portée de la décision est toutefois limitée en ce qu’elle vaut pour une version désormais modifiée de l’article L. 5212-26 du CGCT.

Car, face à l’insécurité dans laquelle l’analyse de l’Etat plaçaient les syndicats d’électricité, des parlementaires dans une démarche bien compréhensible ont adopté un amendement en loi de finances pour 2019, qui est venu compléter l’article L. 5212-26 du CGCT. Celui-ci prévoit désormais que les fonds de concours entre un syndicat d’électricité et ses membres sont possibles pour « financer la réalisation ou le fonctionnement d’un équipement public local en matière de distribution publique d’électricité, de développement de la production d’électricité par des énergies renouvelables, de maîtrise de la consommation d’énergie ou de réduction des émissions polluantes ou de gaz à effet de serre ». Le texte limite donc désormais explicitement les financements aux actions dans les domaines qu’il cite, ce qui appelle plusieurs observations.

En premier lieu, hormis la distribution publique d’électricité, service public prévu à l’article L. 2224-31 du CGCT et comme « compétence », les autres items de l’article ne concernent pas tant des véritables « compétences » ou des services publics clairement identifiés comme l’éclairage public ou les IRVE mais font plutôt référence aux « objectifs » visés par les actions réalisées et financées. Le choix de cette formulation, qui se comprend aisément dans le contexte actuel car elle permet d’assurer le financement des opérations les plus vertueuses, laisse à penser que toutes les actions sur les équipements d’éclairage public, par exemple, ne seraient pas nécessairement susceptibles de fonds de concours.

En l’absence de référence explicite et exclusive à des compétences, se pose alors la question des critères susceptibles d’être retenus pour pouvoir retenir un fonds de concours pour le financement d’un équipement de nature à « maîtriser la consommation d’énergie » notamment. Cela soulève aussi et surtout la question du pouvoir d’appréciation du contrôle de légalité dans l’examen des délibérations des collectivités en la matière, qui évaluerait si un équipement permet bien, conformément à la condition posée par le texte, d’assurer cette maîtrise énergétique.

Cette formulation de l’article dispose en revanche d’un avantage indéniable sur un texte qui aurait fait référence à des compétences clairement identifiées : elle devrait a priori permettre de financer des équipements déconnectés d’une compétence en tant que telle. Nous pensons ici, par exemple, au versement de fonds pour la réalisation de travaux de rénovation énergétique sur les locaux des membres de l’EPCI alors même que l’activité ou l’affectation des locaux ne relève pas d’une compétence intercommunale.

Par Solenne Daucé