Décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018 portant partie réglementaire du code de la commande publique
Conformément à l’habilitation donnée par l’article 38 de la loi « Sapin II » du 9 décembre 2016, le nouveau Code de la commande publique a été publié, dans sa partie législative, par une ordonnance n° 2018-1074 en date du 26 novembre 2018. La partie réglementaire a été publiée quelques jours plus tard, par décret n° 2018-1075 du 3 décembre 2018.
C’est la première fois qu’est menée à son terme une démarche de réunion en un seul Code de l’ensemble des dispositions applicables aux contrats de la commande publique, après trois précédentes tentatives qui, pour différentes raisons, n’avaient pas abouti (1997, 2004 puis 2009). Ce nouveau Code est présenté par le Gouvernement comme « l’ultime étape de la démarche de rationalisation et de modernisation de ce droit, engagée avec la transposition des directives européennes du 26 février 2014, conçue dès l’origine comme un exercice de pré-codification » (rapport au Président de la République, JORF n°0281 du 5 décembre 2018).
Sa structure s’inscrit dans la suma divisio institutionnalisée par le droit de l’Union Européenne entre les marchés publics d’un côté, les contrats de concession, de l’autre. Pour les deux types de contrat, la structure du Code a été conçue afin de correspondre à la chronologie de la vie d’un contrat (préparation, passation et exécution).
Incidemment, ce Code occasionne la modification de neuf lois et sept décrets. Surtout, huit textes législatifs et quinze textes réglementaires sont partiellement ou totalement abrogés. Parmi eux, on mentionnera en particulier les récentes ordonnances n° 2015-899 du 23 juillet 2015 (marchés publics) et n° 2016-65 du 29 janvier 2016 (contrats de concession) et leurs décrets d’application respectifs, mais aussi la fameuse loi « MOP » du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée, ainsi que ses décrets d’application. Le Code intègre également certaines dispositions issues des récentes lois ELAN et de programmation militaire 2019-2025.
Il est à noter qu’aux textes législatifs et réglementaires préexistants ont été adjoints certaines jurisprudences qui, en raison de leur stabilité, ont été codifiées. Ainsi, pour les deux types de contrats, ont été intégrées les jurisprudences relatives à la modification unilatérale des contrats administratifs, au droit au maintien à l’équilibre financier, au principe de résiliation pour faute et pour un motif d’intérêt général ainsi qu’à la force majeure. S’agissant spécifiquement des marchés publics, ont aussi été intégrées les jurisprudences relatives à la définition de l’offre anormalement basse. Quant aux concessions, le nouveau Code intègre les décisions relatives à l’attribution provisoire sans publicité ni mise en concurrence en cas d’urgence ainsi qu’à la définition et le régime des biens de retour.
Bien que ce Code était attendu de longue date, son entrée en vigueur a été différée afin de laisser le temps aux acteurs de la commande publique d’en prendre connaissance. Ainsi, il ne s’appliquera pour l’essentiel qu’aux contrats ayant fait l’objet d’une publication à compter du 1er avril 2019. Toutefois, certaines dispositions sont immédiatement applicables (modification et résiliation des contrats de concession ; modalités de facturation et de paiement).
Le Gouvernement affirme que le Code aura un impact neutre pour les acteurs de la commande publique et ne fera pas peser davantage de charges sur eux. Il sera au contraire « un nouvel outil pérenne » (Fiche d’impact du 22 novembre 2018).
Néanmoins, on notera que ce Code devrait être à nouveau modifié afin d’intégrer, en particulier, certaines dispositions de la future loi PACTE, de la future loi portant suppression de surtranspositions de directives européennes en droit français, ainsi que les mesures de transposition de la directive 2014/55/UE relative à la facturation électronique dans le cadre des marchés publics, sans oublier le futur décret annoncé pour janvier 2019 comportant notamment des dispositions sur l’augmentation du montant des avances et la baisse de la retenue de garantie pour les marchés de l’Etat.