Les nouveaux cahiers des clauses administratives générales (CCAG) sont arrivés. Le 1er avril 2021 ont été publiés un nouveau CCAG des marchés publics de maîtrise d’œuvre (CCAG-MOE) et les nouvelles versions des cinq autres CCAG (applicables aux marchés publics de travaux, de fournitures courantes et de services, de prestations intellectuelles, industriels et de techniques de l’information et de la communication).
Particulièrement attendu, le CCAG-MOE permet de s’affranchir du CCAG-PI pour les prestations de maîtrise d’œuvre. Il permet, en effet, de tenir compte de certaines spécificités liées à la maîtrise d’œuvre tels que, notamment, le principe selon lequel, en cas de groupement, chaque membre perçoit directement les sommes se rapportant à l’exécution de ses propres prestations (article 12.1.1). De plus, il établit, dans le silence des documents particuliers du marché, des seuils de tolérance attachés aux engagements du maître d’œuvre sur le coût prévisionnel des travaux et le coût total définitif des marchés de travaux (article 13). On notera également qu’est prévu un mécanisme d’interruption des prestations pour retard de paiement (article 25.1).
Les autres CCAG étaient également attendus en raison de l’évolution du droit de la commande publique. Ils sont notamment mis à jour de la jurisprudence administrative, ainsi que de la terminologie des directives européennes de 2014 et du code de la commande publique. De manière générale, on notera que les CCAG de 2021 maintiennent de nombreuses règles présentes dans les CCAG de 2009 mais contiennent aussi des nouveautés dont les plus notables méritent d’être relevées.
Pénalités de retard : un plafonnement et une procédure nouvelle
Les nouveaux CCCAG prévoient un plafonnement à 10 % des pénalités de retard (art. 14.1.2 CCAG-PI ; art. 16.2.2 CCAG-MOE ; art. 19.2.2 CCAG-Travaux ; art. 14.1.2 CCAG-FCS ; art. 15.2 CCAG-MI ; art. 14.1.2 CCAG-TIC). Si ce plafonnement est de nature à attirer les opérateurs économiques et à réduire (du moins en théorie) le prix des marchés, il paraît sévère au regard des tolérances admises par la jurisprudence administrative et en décalage avec la pratique. En outre, ce taux unique pourrait ne pas être adapté à toutes les prestations. Bien évidemment, les acheteurs peuvent y déroger en prévoyant un seuil différent ou même en n’en prévoyant aucun.
Par ailleurs, une procédure préalable est désormais prévue pour l’application des pénalités de retard. En effet, les nouveaux CCAG imposent à l’acheteur d’inviter par écrit le titulaire à présenter des observations dans un délai de quinze jours avant de pouvoir éventuellement appliquer les pénalités (art. 14.1.1 CCAG-PI ; art. 16.2.4 CCAG-MOE ; art. 19.2.4 CCAG-Travaux ; art. 14.1.1 CCAG-FCS ; art. 15.1 CCAG-MI ; art. 14.1.1 CCAG-TIC). Là encore, les acheteurs sont autorisés à déroger aux CCAG pour écarter l’application de cette procédure préalable.
Exécution aux frais et risques
A l’instar des CCAG de 2009, tous les CCAG de 2021 prévoient les conditions dans lesquelles un acheteur pouvait prononcer l’exécution d’un marché aux frais et risques du titulaire (art. 27.1 CCAG-PI, 34.1 CCAG-MOE, 52.2 CCAG-Travaux, 45.1 CCAG-FCS, 48.1 CCAG-MI, 54.1 CCAG-TIC).
Cependant, et d’une manière opportune, les CCAG de 2021 ont supprimé l’obligation purement formelle de prévoir cette mesure dans les documents particuliers du marché qui était prévue dans tous les CCAG de 2009 à l’exception du CCAG-Travaux.
Développement des clauses relatives à l’utilisation des résultats (droits de propriété intellectuelle)
Alors que, parmi les CCAG de 2009, seul le CCAG-PI contenait une clause relative aux droits de propriété intellectuelle applicables aux résultats du marché, tous les CCAG de 2021 prévoient des stipulations en la matière (articles 32 à 35 CCAG-PI, 22 à 24 CCAG-MOE, 45 à 48 CCAG-Travaux, 34 à 37 CCAG-FCS, 37 à 40 CCAG-MI, 43 à 46 CCAG-TIC). Rendues utiles notamment par le fait que les marchés donnent de plus en plus lieu à l’utilisation de procédés informatiques, ces stipulations permettent donc de sécuriser le régime applicable aux résultats lorsqu’aucune stipulation particulière n’a été prévue dans le marché et ne nécessitent en principe pas de choix ou d’aménagements de la part de l’acheteur. Et, on relèvera l’effort entrepris par les rédacteurs des CCAG sur la description des connaissances antérieures du prestataire.
Clauses d’insertion sociale et environnementale
De manière innovante par rapport aux CCAG de 2009, les nouveaux CCAG comportent une clause environnementale générale portant notamment sur la question de la gestion des déchets. Ces clauses prévoient également une pénalité associée (art. 16.2 CCAG-PI, 18.2 CCAG-MOE, 20.2 CCAG-Travaux, 16.2 CCAG-FCS, 29 CCAG-MI, 16.2 CCAG-TIC). De plus, les nouveaux CCAG ont intégré une clause en matière d’insertion sociale. Pour l’instant optionnelle, cette clause pourrait être rendue obligatoire dans un délai de deux à trois ans (art. 16.1 CCAG-PI, 18.1 CCAG-MOE, 20.1 CCAG-Travaux, 16.1 CCAG-FCS, 17.1 CCAG-MI, 16.1 CCAG-TIC).
Application dans le temps
Enfin, on notera que les nouveaux CCAG sont applicables depuis le 1er avril 2021. Les acheteurs peuvent donc les appliquer depuis cette date, à condition toutefois de faire explicitement référence aux arrêtés du 30 mars 2021 qui les ont approuvés. En effet, la simple référence à un CCAG dans les documents particuliers du marché, sans précision sur sa version, réputera l’application du CCAG dans sa version de 2009 pour les marchés dont la consultation a été engagée avant le 30 septembre 2021 ou l’avis de marché a été publié avant cette date.