Lors de l’examen du projet de loi d’Accélération et de Simplification de l’Action Publique (dit projet de loi « ASAP »), l’Assemblée Nationale vient de confirmer en première lecture l’absence de mise en concurrence pour un nombre croissant de marchés à conclure avec un avocat. Par ailleurs, elle vient d’adopter trois amendements gouvernementaux dont certains agitent le landernau de la commande publique. 

 

 

Pas de mise en concurrence pour les prestations d’avocat lorsqu’elles sont en lien avec une procédure juridictionnelle

Cette disposition avait déjà été adoptée par le Sénat mais elle constitue une avancée considérable dans la relation de confiance entre la personne publique et son avocat. En effet, pourront désormais être confiées à un avocat sans publicité ni mise en concurrence les prestations suivantes : 

• Les services juridiques de représentation légale d’un client par un avocat dans le cadre d’une procédure juridictionnelle, devant les autorités publiques ou les institutions internationales ou dans le cadre d’un mode alternatif de règlement des conflits ;

• ​Les services de consultation juridique fournis par un avocat en vue de la préparation de toute procédure visée à l’alinéa précédent ou lorsqu’il existe des signes tangibles et de fortes probabilités que la question sur laquelle porte la consultation fera l’objet d’une telle procédure.

Des ajouts fort opportuns pour répondre à la relation privilégiée, intuitu personae, qui est entretenue entre un acheteur public et son avocat en précontentieux et contentieux, et dont l’élargissement aux prestations de conseil pourraient être réinterrogées.

 

 

Faire de l’intérêt général un motif pour attribuer un marché sans mise en concurrence préalable (article 44 quater) 

Présentée ainsi, cette réforme paraît presque révolutionnaire. Elle ne l’est pas tant que ça en réalité. 

En effet, cet article vient seulement compléter l’article L. 2122-31 du Code de la commande publique de la façon suivante : 

« L’acheteur peut passer un marché sans publicité ni mise en concurrence préalables dans les cas fixés par décret en Conseil d’Etat lorsque en raison notamment de l’existence d’une première procédure infructueuse, d’une urgence particulière, de son objet ou de sa valeur estimée, le respect d’une telle procédure est inutile, impossible ou manifestement contraire aux intérêts de l’acheteur ou à l’intérêt général ».

Il faudra donc démontrer, non seulement qu’il est d’intérêt général de ne pas procéder à une publicité et une mise en concurrence, mais encore que des circonstances particulières – telles que l’existence d’une procédure infructueuse, une urgence particulière ou l’objet du marché – le justifient.

L’intérêt général s’entend de ce qui dépasse l’intérêt particulier de la collectivité acheteur public. On peut penser à l’intérêt des usagers d’un service public ou des contribuables concernés, à l’intérêt (peut-être) de la conduite d’une politique nationale au-delà d’une politique non locale (la relance économique par exemple).

Par ailleurs, cette possibilité sera encadrée par les dispositions règlementaires. Or, les articles R. 2122-1 et suivants du Code de la commande publique viennent réduire considérablement le champ d’application de l’article L. 2122-31 du Code de la commande publique même si ceux-ci devraient être complétés sur cette question d’intérêt général. 

C’est donc essentiellement à la lecture de ce décret que nous saurons si l’intention est bien de « détricoter » ou seulement d’ouvrir un peu le champ des possibles en matière de conclusion de marchés publics sans publicité ni mise en concurrence préalable. Mais ce qui est certain, c’est que cette possibilité est désormais entre les mains du pouvoir exécutif. 

 

 

Faciliter l’accès des marchés aux entreprises en redressement judiciaire (article 44 quater) 

Cet amendement vient corriger une lacune du Code de la commande publique. En effet, jusque-là, à la seule lecture des textes, une société en redressement judiciaire qui bénéficiait d’un plan de redressement mais qui n’avait pas été habilitée à poursuivre ses activités pendant la durée du marché pouvait se voir exclure d’une procédure. 

Désormais, il suffira que cette entreprise démontre qu’elle est en situation de redressement judiciaire pour pouvoir participer aux procédures de publicité et de mise en concurrence préalables. 

Notons toutefois que si cette lacune textuelle était indéniable, elle avait été corrigée par la jurisprudence du Conseil d’Etat qui considérait qu’une société devait être admise à une procédure dès lors qu’elle bénéficiait d’un plan de redressement qui ne limitait pas dans le temps la durée de l’activité de l’entreprise (CE, 19 janvier 2019, Société Dauphin Telecom, n° 421844). 

 

 

Favoriser l’accès aux petites et moyennes entreprises (article 44 quater)

Si cette disposition est définitivement validée, elle permettra aux acheteurs publics de prendre en compte la part accordée aux petites et moyennes entreprises dans les marchés globaux comme critère de sélection.

 

 

Faire entrer dans le champ de la commande publique les mécanismes mis en œuvre par l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19(article 44 quiquies)

L’objet de cette nouvelle disposition est de faire entrer dans le droit de la commande publique l’essentiel des mécanismes mis en œuvre dérogatoire au moment de la survenance de la crise du Coronavirus (modification des règles de mise en concurrence en cours de procédure, avenant de prolongation, exonération de responsabilité). Les dispositions portant sur l’indemnisation des cocontractants qui figuraient dans l’ordonnance n’ont pour leur part pas été reprises mais leur application résulte aussi de la jurisprudence administrative en la matière. 

Ces dispositions ne trouveront à s’appliquer que dans des circonstances exceptionnelles (notamment, une guerre, une épidémie ou une pandémie, une catastrophe naturelle ou une crise économique majeure). Et elles ne pourront être appliquées que si un décret vient en préciser les conditions d’application. A ce stade, notons que si les cas sont, pour l’essentiel, très réduits, l’hypothèse d’une « crise économique majeure » comporte une part de subjectivité.  

 

 

Faire entrer les avenants aux marchés publics conclus avant 2016 dans l’ère nouvelle des modifications des contrats

Il s’agit d’appliquer les nouvelles règles portant sur la modification des contrats (clauses de révision claires et inconditionnelles, modifications non substantielles,…) à l’ensemble des contrats de la commande publique conclus avant 2016. Ces règles s’appliquent déjà aux contrats conclus depuis 2016 au titre, soit des ordonnances et décrets « marchés » et « concession », soit au Code de la commande publique. Elles s’appliquaient également déjà aux concessions conclues avant 2016. Ce champ d’application s’élargit donc aux marchés publics conclus avant 2016. Cela en simplifiera la mise en œuvre.

 

En conclusion, le processus législatif en marche devra être surveillé. Car, comme souvent, les décrets d’application seront décisifs pour appréhender le champ de ces modifications. Mais l’intention de la simplification et du pragmatisme est déjà bien là.

Par Marie-Hélène Pachen-Lefèvre et Marion Terraux