Par un arrêt en date du 13 mars 2019, le Conseil d’Etat est venu compléter l’édifice jurisprudentiel sur les modalités d’appréciation d’une offre anormalement basse.

En l’espèce, la Communauté d’agglomération du Grand Sénonais a lancé une consultation en vue d’attribuer un marché public de collecte et d’évacuation des ordures ménagères et de déchets. Dans le cadre de la procédure de passation, l’offre présentée par la société Sépur a été rejetée par la collectivité, au motif que celle-ci était jugée comme anormalement basse.

A la suite du courrier de rejet, le candidat évincé a exercé un référé précontractuel devant le Tribunal administratif de Dijon aux fins d’annulation de la décision de rejet et d’injonction tendant à la reprise de la procédure au stade de l’analyse des offres, demandes auxquelles le juge des référés n’a pas fait droit.

Mécontente par l’ordonnance de référé, la société Sépur a formé un pourvoi en cassation devant le Conseil d’Etat pour demander l’annulation de cette ordonnance et la reprise partielle de la procédure.

Pour censurer l’ordonnance, la Haute juridiction s’est fondée sur les articles 53 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et 60 du décret du 25 mars 2016, et a considéré que « l’existence d’un prix paraissant anormalement bas au sein de l’offre d’un candidat, pour l’une seulement des prestations faisant l’objet du marché, n’implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse, y compris lorsque cette prestation fait l’objet d’un mode de rémunération différent ou d’une sous-pondération spécifique au sein du critère du prix. Le prix anormalement bas d’une offre s’apprécie en effet au regard de son prix global».

Partant, deux enseignements peuvent être tirés de ce considérant de principe, à savoir :

• d’ une part, le prix anormalement bas d’une offre s’analyse au regard du prix global ;
• et d’autre part, l’absence de facturation de certaines prestations du marché, objet d’une sous-pondération dans le critère prix, n’est pas à elle seule, une circonstance suffisante pour caractériser une offre anormalement basse.

Cette nouvelle décision vient ainsi compléter l’œuvre de clarification entreprise ces dernières années par la jurisprudence administrative, qui a notamment eu à préciser que le pouvoir adjudicateur est tenu de rechercher si le prix proposé par le candidat est en lui-même « manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché »[1].

Toutefois, le Conseil d’Etat a rejeté le pourvoir dans la mesure où le marché avait été signé avant son introduction.

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[1]CE, 13 novembre 2013, Société Artéis, req. n° 36606 ; CE, 22 janvier 2018, Cmne de Vitry-le-François, req. n° 414860.