Portée des lignes directrices de l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse

CE, 30 juillet 2021, Société Coriolis Télécom, n° 437847

Par une décision du 30 juillet 2020, le Conseil d’État développe sa jurisprudence sur le « droit souple » et précise la portée des lignes directrices édictées par l’Autorité de régulation des communications électroniques, des postes et de la distribution de la presse (ci-après, l’ « ARCEP ») sur le fondement du VI de l’article L. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales.

Était en cause un différend entre un opérateur de communications électroniques, la société Coriolis Télécom, et la société THD Bretagne, exploitant d’un réseau d’initiative publique (ci-après, « RIP »).

La société Coriolis Télécom avait saisi l’ARCEP d’une demande tendant à ce que la société THD Bretagne fasse droit à sa demande d’accès au RIP. Par une décision n° 2018-1560-RDPI du 11 décembre 2018, l’ARCEP, réglant ce différend sur le fondement de l’article L. 36-8 du Code des postes et communications électroniques, avait enjoint à la société THD Bretagne de proposer à la société Coriolis Télécom une offre d’accès de gros précisant les conditions techniques et tarifaires de cet accès.

La société THD Bretagne a alors proposé une offre d’accès de gros à la société Coriolis Télécom. Cependant son offre tarifaire s’écartait du cadre des lignes directrices relatives à la tarification de l’accès aux réseaux à très haut débit en fibre optique déployés par l’initiative publique telles qu’édictées par l’ARCEP en décembre 2015 au titre du VI de l’article L. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales.

La société Coriolis Télécom a alors «  demandé, le 20 juin 2019, à l’ARCEP de mettre en demeure et de sanctionner la société THD Bretagne pour non-respect de la décision du 11 décembre 2018, sur le fondement de l’article L. 36-11 du Code des postes et des communications électroniques, au motif allégué que la décision du 11 décembre 2018 imposait implicitement mais nécessairement à la société THD Bretagne de proposer des conditions tarifaires conformes aux « lignes directrices relatives à la tarification de l’accès aux réseaux à très haut débit en fibre optique déployés par l’initiative publique » ».

L’ARCEP a opposé un rejet implicite à cette demande et la société Coriolis Télécom a exercé un recours contre ce dernier. Au titre de ce recours, la société requérante faisait grief à l’ARCEP de méconnaître la portée contraignante de ses propres lignes directrices. Dans ses conclusions sur la décision commentée, le rapporteur public résumait comme suit la thèse de la société Coriolis Télécom : « pour la société requérante, en chargeant l’ARCEP d’adopter des lignes directrices sur les tarifs d’accès aux RIP, le législateur l’a investie d’un “véritable pouvoir normatif, assimilable à un pouvoir réglementaire” »[1].

La société Coriolis Télécom en déduisait que les lignes directrices édictées par l’ARCEP présentent un caractère obligatoire et que la décision par laquelle l’ARCEP avait imposé à la société THD Bretagne de lui proposer une offre devait nécessairement s’interpréter comme imposant à la société THD Bretagne de respecter les lignes directrices sur les tarifs d’accès aux RIP. Au terme de ce raisonnement, la méconnaissance de ces lignes directrices par les conditions tarifaires proposées par la société THD Bretagne emportait donc l’irrégularité de son offre.

Le Conseil d’État rejette cette analyse de la portée des lignes directrices en jugeant que « les  » lignes directrices relatives à la tarification de l’accès aux réseaux à très haut débit en fibre optique déployés par l’initiative publique « , édictées par l’ARCEP en décembre 2015 au titre du VI de l’article L. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales, ont pour seul objet de guider l’action des collectivités territoriales et de leurs groupements en exposant une méthode d’élaboration des niveaux tarifaires pouvant être proposés aux opérateurs commerciaux et ne fixent pas, contrairement à ce que soutient la société requérante, de norme à caractère général s’imposant aux collectivités territoriales ».

Le Conseil d’État juge qu’en conséquence la Société Coriolis n’était pas fondée à soutenir « que la décision de règlement de différend du 11 décembre 2018 aurait eu pour effet, implicitement mais nécessairement, d’imposer à la société THD Bretagne de lui proposer un niveau déterminé de conditions tarifaires conformes à ces lignes directrices ». Le Conseil d’État écarte donc le moyen selon lequel l’ARCEP aurait été tenue de mettre en demeure et de sanctionner la société THD Bretagne pour ne pas avoir respecté la décision n° 2018-1560-RDPI du 11 décembre 2018 et rejette la requête de la société Coriolis.

Ainsi, il découle de cette décision que les lignes directrices relatives à la tarification de l’accès aux réseaux à très haut débit en fibre optique déployés par l’initiative publique, édictées par l’ARCEP au titre du VI de l’article L. 1425-1 du Code général des collectivités territoriales n’ont pas la valeur d’une norme à caractère général s’imposant aux collectivités territoriales mais constituent un simple référentiel auquel les collectivités peuvent recourir pour fixer les conditions tarifaires d’accès à leur réseau. Notons, toutefois, comme le Rapporteur public, qu’il appartiendra, le cas échéant, aux opérateurs de se fonder sur le non-respect des lignes directrices pour justifier d’une nouvelle demande de règlement de différend.

Sur un plan plus général, cette décision rappelle utilement qu’il convient de ne pas s’en tenir à la dénomination législative des prérogatives confiées aux autorités administratives indépendantes pour identifier la portée des actes de droit souple qu’elles sont susceptibles d’adopter mais d’examiner attentivement les textes fondant les pouvoirs sur lesquelles elles adoptent leurs actes pour apprécier tant leur justiciabilité[2] que leur portée contraignante.

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[1] P. Ranquet, Conclusions sous CE, 30 juillet 2021, Société Coriolis Télécom, n° 437847.

[2] CE Sect., 12 juin 2020, GISTI, n° 418142.

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