Dès lors qu’un acheteur est informé que des informations confidentielles sur une offre ont été divulguées dans la presse au cours de la procédure de passation, il est tenu de suspendre la signature du contrat afin d’apprécier si cette divulgation est de nature à constituer une irrégularité portant atteinte au principe d’égalité entre les candidats, et ce même si cette divulgation ne lui est pas imputable.

C’est ce principe qu’a affirmé le Conseil d’Etat dans le cadre d’un litige portant sur l’attribution par la collectivité de Corse de la délégation de service public de transport maritime de passagers et de marchandises entre la Corse et le continent pour la période 2019-2020. A la suite de sa non-admission aux négociations pour deux des cinq lots (lots n° 1 et 4), la Société La Méridionale a saisi le juge des référés du Tribunal administratif de Bastia d’un référé précontractuel tendant à l’annulation de ces deux décisions de non-admission, à ce que ses offres soient déclarées recevables et à ce qu’il soit enjoint à la collectivité de Corse de l’admettre à participer à la négociation pour ces deux lots. Par une ordonnance du 19 mars 2019, ces demandes ont été rejetées. Le juge des référés a notamment écarté le moyen de la Société requérante tiré de l’absence de respect du principe de confidentialité des offres du fait de la divulgation dans la presse d’éléments relatifs à son offre en se fondant sur la circonstance que la collectivité n’aurait pas été à l’origine du manquement.

Saisi d’un pourvoi en cassation par la Société La Méridionale, le Conseil d’Etat, par une décision n° 429407 en date du 24 juin 2019, invalide ce raisonnement. En effet, il affirme que « pour assurer le respect [des principes généraux du droit de la commande publique], la personne publique informée, avant la signature d’un contrat, de l’existence d’une irrégularité de procédure affectant le choix du concessionnaire doit s’abstenir de signer le contrat litigieux, alors même qu’elle ne serait pas responsable de cette irrégularité ». Il déduit de ce principe que « lorsqu’est constatée, au cours de la procédure de passation, qu’ont été divulguées des informations relatives à l’offre déposée par un candidat à l’attribution du contrat, il appartient à la personne publique d’apprécier si cette divulgation peut être regardée comme étant de nature à porter atteinte au principe d’égalité entre les candidats. La seule circonstance qu’une telle divulgation ne soit pas imputable à la personne publique responsable de la procédure de passation ne la dispense pas de cette obligation ».

Cependant, le Conseil d’Etat relève qu’en l’espèce, cette divulgation était insusceptible d’avoir lésé la Société requérante, dans la mesure où ses offres avaient déjà été éliminées. Il confirme donc le dispositif de l’ordonnance attaquée en opérant une substitution de motifs et rejette le pourvoi de la Société requérante.