le 18/03/2021

Règlement des loyers commerciaux depuis la loi du 23 mars 2020 : où en sommes-nous ?

I – Tour d’horizon sur les mesures mises en place en 2020

Depuis le printemps 2020, des mesures ont été prises pour alléger les charges liées aux locaux commerciaux qui n’ont pas cessées d’évoluer tout au long de l’année.

 

Mesures prises au printemps 2020 et interprétations jurisprudentielles

Ces mesures ne concernaient alors que le report ou l’étalement des loyers, et ne bénéficiaient qu’aux microentreprises dont l’activité était affectée par la propagation de l’épidémie, excluant dans un premier temps les PME, ETI et GE.

Deux ordonnances du 25 mars 2020 sont venues aménager la protection des preneurs à bail commercial quant au risque d’acquisition de la clause résolutoire en cas de non-paiement de leur loyer.

Brièvement, dans le cas où le preneur à bail relevait des dispositions de l’ordonnance n° 2020-316, c’est-à-dire qu’il est une personne physique ou morale de droit privé exerçant une activité économique et est susceptible de bénéficier du fonds de solidarité (ne se trouvait pas en liquidation judiciaire au 1er mars 2020, effectif inférieur ou égal à 10 salariés, exigence de CA maximum remplie, la personne morale ne doit pas être contrôlée totalement par une société commerciale), il ne pouvait souffrir d’aucune pénalité afférente au retard de paiement du loyer et des charges afférentes au local commercial, du 12 mars 2020 au 11 septembre 2020 inclus et ce de manière définitive.

En revanche, s’il devait relever de l’article 4 de l’ordonnance n° 2020-306, il bénéficiait seulement d’un report de la date à laquelle les astreintes prenaient lieu ou de la date à laquelle la clause résolutoire était acquise (les clauses résolutoires ayant été privées d’effet du 12 mars au 23 juin 2020 inclus).

Parallèlement, un débat doctrinal était mené sur le point de savoir si les dispositions du droit commun des contrats pouvaient être mobilisées.

Tout d’abord, la question s’est posée de savoir si l’épidémie de COVID-19 représentait ou non un cas de force majeure, dont les caractéristiques sont données par l’article 1218 du Code civil : « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu’un évènement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l’exécution de son obligation par le débiteu».

Traditionnellement, la force majeure est caractérisée lorsque l’évènement survenu était imprévisible, irrésistible, et extérieur.

Cette solution n’a finalement pas été retenue par les juges du fond, qui retiennent que le bailleur n’a pas failli à son obligation de délivrance, et qu’il n’y a donc pas de privation totale de jouissance pour le preneur.

Ensuite, les praticiens ont tenté de mobiliser une autre disposition du droit des contrats, l’imprévision, dont les caractéristiques sont données par l’article 1195 du Code civil : « Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’avait pas accepté d’en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation ».

Cependant, les juges du fond ont rejeté ce moyen au même titre que la force majeure, estimant que les circonstances n’avaient pas rendu nécessaire une adaptation des modalités d’exécution des obligations respectives des parties, susceptibles d’influencer leur exigibilité. (TC PARIS – Ordonnances du 26/10/2020 et TJ PARIS – Ordonnances du 10/07/2020).

 

Mesures prises à l’automne 2020 et interprétations jurisprudentielles

A la suite du deuxième confinement, le Gouvernement a introduit la possibilité pour les bailleurs de consentir un abandon de loyer à leur locataire, concernant uniquement le mois de novembre 2020, en échange d’un crédit d’impôts  mobilisable jusqu’au 31 décembre 2021 et imputable sur les revenus de l’année 2020 ou 2021 en fonction de la date à laquelle le bailleur a consenti l’abandon de créances (loi de finances pour 2021 du 30 décembre 2020).

La loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 qui a prorogé l’état d’urgence sanitaire est venue reconduire le dispositif des ordonnances du 25 mars 2020, avec une applicabilité rétroactive au 17 octobre 2020, en prévoyant la suspension temporaire des sanctions au profit des personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative (couvre-feu, interdiction, règlementation de l’accueil du public …), ou dont l’activité a été affectée par une mesure de police.

Le décret d’application intervenu le 30 décembre 2020 précise  que seuls peuvent bénéficier de la protection les entreprises en deçà des seuils de salariés et de chiffres d’affaires qui définissent la catégorie des PME, ce qui exclut donc les entreprises de taille intermédiaire ainsi que les entreprises de grande taille.

Pour bénéficier de la protection, l’entreprise doit ainsi avoir un effectif inférieur à 250 salariés au premier jour d’application de la mesure de police administrative, ou avoir au moins un salarié si c’est une association, le chiffre d’affaires constaté au cours du dernier exercice clos doit être inférieur à 50 millions d’euros ou 4,17 millions d’euros mensuel moyen pour les activités n’ayant pas d’exercice clos. En outre, l’entreprise doit avoir perdu au moins 50% de son chiffre d’affaires sur le mois de novembre par rapport au chiffre d’affaires de référence, déterminé selon la date de création de l’entreprise.

La loi prévoit ainsi que l’entreprise locataire ne peut pas encourir d’intérêts, de pénalités, de mesure financière ou d’action, de sanction ou de voie d’exécution forcée à son encontre pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où son activité est ou était ainsi affectée, jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la date à laquelle son activité a cessé d’être affectée par une mesure de police.

La mesure est étendue aux fournisseurs d’électricité, de gaz et d’eau potable, qui ne peuvent pas suspendre, interrompre ou réduire, y compris par résiliation de contrat, la fourniture des services, jusqu’à l’expiration d’un délai de deux mois à compter de la date à laquelle l’activité des entreprises protégées cesse d’être affectée par une mesure de police.

Par ailleurs, sur demande des entreprises protégées, les fournisseurs doivent leur accorder, sans pénalité financière, frais ou indemnité, le report des échéances de paiement des factures exigibles et non encore acquittées entre le 17 octobre 2020 et l’expiration du délai de protection. Le paiement des échéances ainsi reportées sera réparti de manière égale sur les échéances de paiement des factures postérieures, sur une durée ne pouvant être inférieure à six mois.

Différence fondamentale avec les mesures du printemps : l’action du bailleur relative au paiement des loyers dus au titre de la période du second confinement n’est pas impossible, seulement repoussée. Cette protection pourrait s’étendre jusqu’au 1er juin 2021 au plus tard, sous réserve d’un nouveau texte venant prolonger les mesures de police, contrairement à l’immunité définitive accordée à certains preneurs en mars 2020.

Comme lors du premier confinement, les mesures coercitives du bailleur sont neutralisées. L’article 14 de la loi prévoit par ailleurs que « toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges est réputée non écrite ».

En outre, les bailleurs sont par ailleurs privés de leur capacité à mobiliser les sûretés personnelles ou réelles venant garantir le paiement des loyers et charges locatives et ne peuvent pas pratiquer de voie d’exécution forcée ni de mesure conservatoire pour les loyers ou les charges dus pendant la période au cours de laquelle l’activité de l’entreprise est affectée.

L’article 14 suspend de ce fait les procédures d’exécution déjà engagées par les bailleurs avant le 17 octobre 2020 pour non-paiement des loyers commerciaux, mais aussi celles engagées après cette date.

Logiquement, une question se pose donc sur la possibilité pour les bailleurs d’exercer des mesures conservatoires sur les loyers échus pour la période courant entre la fin du premier confinement et le début du second. 

Par deux ordonnances rendues le  26 octobre 2020, le juge des référés du Tribunal judiciaire de Paris a refusé de condamner un locataire au paiement des loyers commerciaux dus au titre du deuxième trimestre 2020 en retenant en premier lieu l’argument selon lequel l’action en paiement du bailleur se heurtait à une contestation sérieuse. En effet, si les dispositions dérogatoires découlant des ordonnances du 25 mars 2020 n’annulent pas l’exigibilité du loyer et donc de facto n’interdisent pas l’action du bailleur, l’exigence de bonne foi dans l’exécution des contrats rend cependant son action irrecevable en référé. En l’espèce, le locataire avait subi une forte perturbation de son secteur d’activité et avait justifié s’être rapproché de son bailleur pour tenter de trouver une solution amiable.

En second lieu, le juge des référés écarte la force majeure au bénéfice du locataire, puisque le bailleur n’a pas manqué à son obligation de délivrance des locaux et, par la même occasion, écarte l’application de la théorie du risque, selon laquelle les risques seraient supportés par le débiteur de l’obligation devenue impossible à la suite de la survenance d’un cas de force majeure ou du fait du prince (TJ Paris réf. 26-10-2020 no 20/53713, Sté Parapharmacie Prado Mermoz c/ Sté Massalia Shoping Mall et TJ Paris réf. 26-10-2020 no 22/55901, Sté Bethune Borghese c/ Sté Low & Co).

Cette solution a été confirmée par un arrêt de la Cour d’appel de Grenoble du 5 novembre 2020 qui retient qu’une résidence de tourisme ne pouvait invoquer ni l’exception d’inexécution ni la force majeure pour échapper au paiement des loyers commerciaux des premier et deuxième trimestres 2020 (CA Grenoble 5-11-2020 no 16/04533, D. c/ SAS Appart City).

 

II – Évolution de la jurisprudence à l’aube de 2021

Par deux décisions  du Tribunal judiciaire de Paris des 21 et 22 janvier 2021 les juges ont assimilé la fermeture des commerces pendant le premier confinement à la perte fortuite du local prévue par l’article 1722 du Code civil, libérant ainsi le locataire de l’obligation de payer le loyer durant cette période.

Le juge de l’exécution du Tribunal judiciaire de Paris dans son jugement du 21 janvier 2021 a ordonné la mainlevée la saisie-attribution pratiquée par le bailleur commercial sur le compte bancaire du locataire pour le recouvrement du loyer du deuxième trimestre 2020 estimant que l’impossibilité juridique d’exploiter les lieux loués étant la résultante d’une décision des pouvoirs publics, elle doit nécessairement être assimilée à la perte envisagée par l’article 1722 du Code civil. Ainsi, le locataire est libéré de l’obligation de payer le loyer tant qu’il ne peut pas jouir des locaux loués et le bailleur se voit opposer la bonne foi dans l’exécution des contrats tout comme  la perte fortuite du local.

Quant à la décision rendue le 22 janvier 2021, elle concerne une société qui a pris possession de locaux le 23 décembre 2019 dans le but d’ouvrir un restaurant, après y avoir fait réaliser de gros travaux d’aménagement. Suite à l’impossibilité du restaurant d’ouvrir ses portes à l’occasion du premier confinement, une négociation intervenue entre le bailleur et le locataire avait réduit le loyer du 15 mars au 22 juin de 50%. Cependant, la réouverture du restaurant a ensuite été affectée par des mesures de police administrative visant la distanciation sociale des clients, réduisant ainsi sa capacité d’accueil et de facto, ses bénéfices. Le locataire a de nouveau demandé une adaptation du montant du loyer au bailleur, que celui-ci a cette fois-ci refusée. Le bailleur a sollicité en référé l’acquisition de la clause résolutoire insérée au bail pour absence de paiement du solde des loyers du troisième trimestre 2020.

Le juge des référés rejette la demande du bailleur au motif qu’il existe une contestation sérieuse sur l’exigibilité de l’intégralité des loyers du 3e trimestre 2020 dont le locataire avait déjà réglé 50% du montant dû. Le Président du tribunal rappelle que les contrats doivent être exécutés de bonne foi, et qu’ainsi, les parties sont tenues en cas de circonstances exceptionnelles, de négocier une adaptation des modalités d’exécution de leurs obligations respectives afin de sauver le contrat. Le locataire n’ayant eu de cesse de demander à son bailleur des adaptations du montant du loyer, le bailleur n’a ainsi pas respecté son obligation de bonne foi.

De surcroît et de façon extraordinaire, le juge des référés accueille la demande du locataire sur le fondement de l’imprévision. Ainsi, il considère que le locataire peut, sans contestation sérieuse, se prévaloir des circonstances imprévisibles visées par les dispositions de l’article 1195 du Code civil, en vertu des mesures de police intervenues pendant la période de réouverture de son établissement, l’ayant empêché de démarrer son activité conformément à ses prévisions et d’amortir le coût des lourds travaux d’aménagement du local commercial engagés début 2020.

Le juge des référés renvoie au juge du fond le devoir de déterminer si les dispositions sur l’imprévision justifient une adaptation du contrat pour le troisième trimestre 2020.

Ainsi, c’est la première fois que les conditions d’application de l’imprévision sont non seulement reconnues comme remplies, mais qu’en plus la condition d’urgence requise pour l’action en référé est acquise, sûrement en considération des difficultés financières toutes particulières subies par les établissements de restauration depuis le début de la crise sanitaire.

 

***

En conclusion, force est de constater que l’évolution du droit et des pratiques jurisprudentielles tendent à un assouplissement en faveur des preneurs à bail  commercial, en analogie avec la situation de crise sanitaire et les difficultés financières qui pèsent sur les commerçants.

Reste à voir si la Cour de cassation confirmera les analyses des juges de première instance.

My-Kim Yang-Paya, Emilie Baycquerisses et Lucy Labayen

 

Tableau récapitulatif des mesures en vigueur

Bénéficiaires de l’article :

Personnes physiques et morales de droit privé exerçant une activité économique affectée par une mesure de police administrative

Critères d’éligibilité précisés par décret n°2020-1766 du 30 décembre 2020 relatif aux bénéficiaires des dispositions de l’article 14 de la loi n° 2020-1379 du 14 novembre 2020 :

 I – les personnes physiques et morales de droit privé sont celles remplissant les critères d’éligibilité suivants :

1° Effectif salarié < 250 salariés ;

2° Montant CA constaté lors du dernier exercice clos < à 50 millions d’euros ou, pour les activités n’ayant pas d’exercice clos, le montant CA mensuel moyen < à 4,17 millions d’euros ;

3° Perte CA est d’au moins 50 % appréciés selon les modalités fixées au II.

 II – Pour les mesures de police administrative prises dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire déclaré le 17 octobre 2020, le critère de perte de CA mentionné au 3° du I du présent article correspond à une perte CA d’au moins 50 % durant la période comprise entre le 1er novembre 2020 et le 30 novembre 2020, laquelle est définie comme la différence entre, d’une part, le chiffre d’affaires au cours du mois de novembre 2020 et, d’autre part :

  • le CA durant la même période de l’année précédente ;
  • ou, si l’entreprise le souhaite, le CA mensuel moyen de l’année 2019 ;
  • ou, pour les entreprises créées entre le 1er juin 2019 et le 31 janvier 2020, le CA mensuel moyen sur la période comprise entre la date de création de l’entreprise et le 29 février 2020 ;
  • ou, pour les entreprises créées entre le 1er février 2020 et le 29 février 2020, le CA réalisé en février 2020 et ramené sur un mois ;
  • ou, pour les entreprises créées après le 1er mars 2020, le CA mensuel moyen réalisé entre le 1er juillet 2020, ou à défaut la date de création de l’entreprise, et le 30 septembre 2020.

 III – Pour les entreprises ayant fait l’objet d’une interdiction d’accueil du public, le CA du mois de novembre 2020 mentionné au II n’intègre pas le CA réalisé sur les activités de vente à distance avec retrait en magasin ou livraison.

 IV – Lorsqu’elles sont constituées sous forme d’association, les personnes mentionnées au I ont au moins un salarié.

 V – Les conditions fixées aux 1° et 2° du I sont considérées au premier jour où la mesure de police administrative mentionnée au I de l’article 14 de la loi susvisée s’applique. Le seuil d’effectif est calculé selon les modalités prévues par le I de l’article L. 130-1 du code de la sécurité sociale et il est tenu compte de l’ensemble des salariés des entités liées lorsque l’entreprise locataire contrôle ou est contrôlée par une autre personne morale au sens de l’article L. 233-3 du Code de commerce.

Mesures administratives affectant l’activité des bénéficiaires de l’article :
  • Mesure règlementant l’ouverture au public, y compris les conditions d’accès et de présence, d’une ou de plusieurs catégories d’ERP ainsi que des lieux de réunion dont la fermeture provisoire de certaines catégories d’ERP ou de lieux de réunion (2° du I de l’article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020)
  • Mesure règlementant les rassemblements de personnes, les réunions et les activités sur la voie publique et dans les lieux ouverts au public (3° du I de l’article 1er de la loi n° 2020-856 du 9 juillet 2020)
  • La fermeture provisoire et la règlementation de l’ouverture, y compris les conditions d’accès et de présence, d’une ou plusieurs catégories d’établissements recevant du public ainsi que des lieux de réunion, en garantissant l’accès des personnes aux biens et services de première nécessité (5° du I de l’article L. 3131-15 du CSP)
Période d’application de l’article : A compter du 17 octobre 2020 et jusqu’à l’expiration d’un délai de 2 mois à compter de la date à laquelle l’activité cesse d’être affectée par une mesure administrative
Mesures protectrices de l’article :
  • Aucuns intérêts, pénalités ou toute mesure financière ou ni aucune action, sanction ou voie d’exécution forcée à l’encontre des bénéficiaires pour retard ou non-paiement des loyers ou charges locatives afférents aux locaux professionnels ou commerciaux où leur activité est ou était ainsi affectée.
  • Les sûretés réelles et personnelles garantissant le paiement des loyers et charges locatives concernés ne peuvent être mises en œuvre et le bailleur ne peut pas pratiquer de mesures conservatoires.
  • Toute stipulation contraire, notamment toute clause résolutoire ou prévoyant une déchéance en raison du non-paiement ou retard de paiement de loyers ou charges, est réputée non écrite.
  • Les procédures d’exécution qui auraient été engagées par le bailleur à l’encontre du locataire pour non-paiement de loyers ou de charges locatives exigibles sont suspendues pendant la période d’application de l’article
Loyers et charges visés par l’article :
  • Loyers charges locatives dus pour la période au cours de laquelle l’activité de l’entreprise est affectée par une mesure administrative
  • Les intérêts ou pénalités financières ne peuvent être dus et calculés qu’à compter de l’expiration du délai mentionné au premier alinéa du II