Les clauses environnementales dans les marchés publics

Ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics

L’ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, transposant les directives européennes n° 2014/24/UE et n° 2014/25/UE, réaffirme la possibilité, pour les acheteurs publics, d’intégrer, dans leurs marchés, dans le respect des principes fondamentaux de la commande publique, des préoccupations environnementales. Pour rappel, jusqu’à présent, les acheteurs publics avaient la possibilité de prendre en compte, lors de la définition de leurs besoins, des « objectifs de développement durable » (cf. article 5 du CMP). Ils pouvaient également prévoir que les conditions d’exécution de leurs marchés comportent « des éléments à caractère […] environnemental qui prennent en compte les objectifs de développement durable en conciliant développement économique, protection et mise en valeur de l’environnement et progrès social » (cf. article 14 du CMP). Et, au stade du jugement des offres, les acheteurs publics étaient également admis à se baser sur des critères liés aux « performances en matière de protection de l’environnement » (cf. article 53 du CMP). L’ordonnance du 23 juillet 2015 réaffirme, globalement, ces principes, sans y apporter de changement majeur. En effet, l’article 30 de cette ordonnance impose toujours aux acheteurs publics de définir leurs besoins préalablement au lancement de leurs consultations « en prenant en compte des objectifs de développement durable dans leurs dimensions économique, sociale et environnementale ». En outre, si l’ordonnance ne prévoit plus de liste indicative de critères de jugement des offres – parmi lesquels figurait le critère lié aux performances en matière de protection de l’environnement –, elle précise désormais, de manière plus générale, que les marchés sont attribués « sur la base d’un ou plusieurs critères objectifs, précis, liés à l’objet du marché public ou à ses conditions d’exécution », ce qui laisse toujours aux acheteurs publics la possibilité de se baser sur des critères liés aux performances environnementales. Enfin, l’article 38 de l’ordonnance réaffirme la possibilité de prendre en compte, dans le cadre de la définition des conditions d’exécution d’un marché public, « des considérations relatives à l’environnement », pourvu qu’elles soient « liées à l’objet du marché public ». L’insertion d’une telle condition – qui ne figurait pas à l’article 14 du Code des marchés publics, celui-ci prévoyant que les conditions d’exécution d’un marché ne devaient pas avoir d’effet discriminatoire – ne devrait toutefois pas être un frein à la définition de conditions d’exécution liées à la protection de l’environnement dès lors que la notion de « lien avec l’objet du marché » a été définie de manière particulièrement large. En effet, l’article 38 de l’ordonnance précise que les conditions d’exécution doivent se rapporter « aux travaux, fournitures et services à fournir en application du marché, à quelque égard que ce soit et à n’importe quel stade de leur cycle de vie […] ». En d’autres termes, par cette exigence de lien avec l’objet, le Gouvernement a, semble-t-il, uniquement souhaité sanctionner les acheteurs publics qui imposeraient des conditions d’exécution relatives à la politique générale de l’entreprise en matière environnementale, ce qui s’inscrit pleinement dans la continuité de la jurisprudence administrative actuelle, rendue en la matière (CE, 15 février 2013, Société Derichebourg Polyurbaine, n° 363921). L’ordonnance du 23 juillet 2015 ne remet donc pas en cause la possibilité, pour les acheteurs publics de prendre en compte des considérations environnementales tant lors de la passation qu’en cours d’exécution de leurs marchés publics ; bien au contraire, elle la réaffirme, dans l’objectif de faire de la commande publique un levier de déploiement des politiques publiques en faveur du développement durable.

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