Santé, action sanitaire et sociale
le 18/11/2021
Caroline LANTEROCaroline LANTERO

Obligation vaccinale – Bilan contentieux des référés engagés devant le juge administratif

Loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire

Deux mois après l’entrée en vigueur de l’obligation vaccinale pour les soignants, étudiants en santé, et tous professionnels et prestataires de service énumérés à l’article 12 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire, il est déjà permis de faire un bilan de l’activité contentieuse engagée.

Pour mémoire, à compter du 15 septembre 2021, les personnes concernées qui ne présentaient pas à leur employeur un schéma vaccinal complet ou un certificat de rétablissement ou une contre-indication à la vaccination, ou un test négatif en cas de schéma vaccinal incomplet ne pouvaient plus exercer. À compter du 15 octobre 2021, la dérogation liée au schéma vaccinal incomplet tombait. Aussi les professionnels non vaccinés et non engagés dans un processus vaccinal ont été suspendus à compter du 15 septembre 2021.

Des centaines de référés…

D’après les informations recueillies, des centaines de requêtes en référé ont été déposées devant les TA, dont un tiers de référés-liberté (art. L. 521-2 du Code de justice administrative) et deux tiers de référés-suspension (art. L. 521-1 du Code de justice administrative). La première procédure est réputée plus exigeante que la seconde, car elle nécessite une atteinte « grave et manifestement illégale » à une liberté fondamentale et une urgence qui justifie l’intervention du juge à très brève échéance. La seconde exige également d’établir une urgence et un « doute sérieux » sur la légalité de la décision attaquée.

…le plus souvent rejetés…

Les résultats de l’une ou l’autre de ces procédures seront jugés très décevants par les opposants à l’obligation vaccinale. Il ressort des décisions rendues que l’immense majorité des requêtes est rejetée et près de la moitié par la procédure dite « de tri », prévue à l’article L. 522-3 du Code de justice administrative, et qui permet au Juge des référés de rejeter une requête sans instruction contradictoire ni audience publique, lorsqu’elle ne présente pas un caractère d’urgence ou lorsqu’il apparaît manifeste que celle-ci ne relève pas de la compétence de la juridiction administrative, qu’elle est irrecevable ou qu’elle est mal fondée.

…pour défaut d’urgence

Le défaut d’urgence est une raison principale de rejet par le tri (environ 80%), les requérants oubliant de la justifier (CE, Ord., 27 septembre 2021, n° 456308) ou ne faisant le plus souvent référence qu’à la suspension de leur rémunération, laquelle n’est pas considérée – par elle-même – comme suffisante pour qualifier l’urgence. En référé-liberté, le requérant doit même s’attacher à démontrer que l’urgence est telle que l’intervention du juge est nécessaire dans un délai de 48h. Aussi, et si le requérant n’oublie pas d’apporter les éléments de justification et ne se borne pas à dire que sa rémunération est suspendue, le juge va pouvoir estimer que « les justifications relatives à la composition de son foyer et au montant de ses charges mensuelles » établissent l’urgence (TA Grenoble, Or., 26 octobre 2021, n° 2106636 ; CE, Ord., 20 octobre 2021, n° 457073).

Et si cette condition est remplie, le juge s’attache ensuite à comparer cette urgence, à l’intérêt de maintenir la décision litigieuse. Même démarche en référé-suspension. Certains juges ont souligné que les requérants s’étaient mis eux-mêmes en situation d’urgence « en refusant ou négligeant de se soumettre à l’obligation vaccinale » (TA Versailles, 13 octobre 2021, Mme C., n° 2108368) et que, « nul n’étant censé ignoré la loi », se sont placés eux-mêmes « dans l’impossibilité de poursuivre [leur] activité professionnelle » (TA Clermont-Ferrand, 30 septembre 2021, n° 2102028). En outre, l’urgence à suspendre l’exécution d’une décision est, comme en référé liberté, toujours confrontée à l’urgence à la maintenir, laquelle l’emporte ici bien souvent au regard de « l’intérêt public qui s’attache à la protection de la santé publique » (par ex. TA Versailles, 13 octobre 2021, Mme C., n° 2108368).

  1. Les questions en suspens sur les suspensions

La question du congé de maladie

Il ne fait guère de doute que l’arrêt de travail prescrit après la mesure de suspension n’ait guère d’incidence sur la légalité de la mesure de suspension, assortie d’une suspension de traitement. Mais lorsque l’arrêt de travail est antérieur à la décision de suspension, la jurisprudence n’est pas encore stabilisée et diffère (considérablement) d’un Tribunal administratif à un autre.

Pour certains juges, la décision de suspension intervenant alors que l’agent se trouve en congé de maladie est sujette à doute sérieux quant à sa légalité. En effet, « bien que soumis à l’obligation vaccinale », l’agent en arrêt de travail se trouve « dans l’impossibilité d’exercer effectivement son activité » et n’est ainsi pas tenu « de fournir à son employeur les documents » exigés (TA Cergy Pontoise, 4 octobre 2021, Mme B., n° 2111794). Même solution pour le Juge des référés du TA de Grenoble, selon qui la loi du 5 août 2021 ne s’applique pas à l’agent qui n’est pas en mesure d’exercer son activité à la date d’entrée en vigueur des dispositions contestées (TA Grenoble, Or., 26 octobre 2021, n° 2106636). On apprenait par voie de presse que le Juge des référés du TA de Rennes avait statué dans le même sens. Toutes ces décisions, rendues dans le cadre de référé suspension, ont suspendu l’exécution des décisions de suspension jusqu’à ce qu’il soit, selon la formule consacrée, « statué au fond sur sa légalité ». En réalité, elles ne peuvent être suspendues que jusqu’à ce que l’agent soit en état de reprendre le travail (et donc d’être suspendu). 

Plusieurs Juges des référés ont jugé l’exact contraire. Le TA de Besançon, par un raisonnement apparemment tiré de l’adage « la loi spéciale déroge à la loi générale », a estimé que la loi générale (le statut de la fonction publique sur le droit au congé maladie) n’empêchait pas l’application de la loi spéciale (loi du 5 août 2021 sur la suspension des personnels). Ainsi, en l’absence de distinction précisée par la loi spéciale, les agents qui se trouvaient en arrêt de travail au 15 septembre 2021 étaient tout de même soumis à l’obligation vaccinale et l’administration pouvait les suspendre (TA Besançon, 11 octobre 21, n° 2101694). Le Juge des référés du TA de Toulouse s’est quant à lui fondé sur l’objet du congé maladie. Celui-ci a vocation à compenser la perte de la rémunération liée à la maladie et s’inscrit déjà en dérogation de la règle de la rémunération pour service fait. L’objet du congé maladie n’est pas, estime le Juge des référés, d’accorder à l’agent « des droits à rémunération supérieurs à ceux qu’il aurait eue s’il n’en avait pas bénéficié ». Or, un agent qui aurait dû être suspendu sur le fondement de la loi du 5 août 2021 n’aurait pas eu de rémunération. Implacablement, la décision le suspendant sans rémunération ne crée pas de doute sérieux quant à sa légalité (TA Toulouse, 22 octobre 2021, n° 0123451).

La question des agents qui ne sont pas en contact avec des personnes vulnérables

Là encore, la jurisprudence n’est pas tranchée. Le Juge des référés du TA de Lyon a estimé que des agents travaillant en cuisine centrale d’un CHU n’étaient, « compte tenu de la localisation » de ladite cuisine, pas au nombre des personnes concernées par l’obligation vaccinale (TA Lyon, 22 octobre 2021, n° 2107952). Cette solution assez lapidaire est discutable, car les agents des cuisines ne se téléportent pas de chez eux à leur lieu de travail et sont, a priori, en contact avec des collègues eux-mêmes en contact avec les patients.

D’ailleurs et inversement, le Juge des référés du TA de Châlons-en-Champagne a pris soins de rappeler que le législateur avait entendu à la fois protéger les personnes accueillies par les établissements, mais également les gens en contact avec tous les professionnels de santé. Ainsi, « l’obligation de vaccination concerne aussi des personnels qui ne sont pas en contact direct avec les malades dès lors qu’ils entretiennent nécessairement, eu égard à leur lieu de travail, des interactions avec des professionnels de santé en contact avec ces derniers ».  Un aide-soignant en décharge syndicale à 100% et n’entrant pas en contact avec les patients n’en est pas moins soumis à l’obligation vaccinale dès lors qu’il est amené à « fréquenter habituellement d’autres agents » eux-mêmes potentiellement en contact avec les patients (TA Châlons-en-Champagne, 5 octobre 2021, M., n° 2102174) . Le Conseil d’État, en appel d’un référé-liberté, a confirmé cette position de principe à l’endroit d’un agent dans une situation similaire (CE, Ord., 20 octobre 2021, n° 457101).

L’arbitrage du Conseil d’État

Toutes ces décisions ont été prises dans le cadre d’un référé-suspension et l’arbitrage par le Conseil d’État ne pourra venir que de sa saisine en cassation. Si cela a sans doute été fait, aucune décision n’a encore été prise.

Dans le cadre du référé-liberté en revanche, strictement aucune décision n’a donné satisfaction aux requérants. Cette procédure est redoutable et il faut s’en méfier, car dans le contentieux dont il est question dans ces lignes, c’est le tri assuré. Mais l’un de ses nombreux avantages, pour l’observateur, est de faire intervenir le Conseil d’État comme Juge d’appel (et non pas Juge de cassation), plus facilement et plus vite. Et le CE a déjà tranché quelques éléments du contentieux, nous permettant, avec les jurisprudences disponibles des Tribunaux administratifs, de faire une liste des moyens inopérants dans ce contentieux.

  1. Les moyens voués à l’échec dans le contentieux des suspensions

Ce que l’on demande et ce que l’on ne demande pas à un juge des référés

Il est vain de demander au Juge des référés de suspendre l’exécution de la loi. Cela ne relève pas du tout de sa compétence (CE, 25 octobre 2021, n° 456656). De la même façon, la théorie de la loi-écran étant toujours vivante, il n’est pas possible de lui demander de contrôler la constitutionnalité de la loi. En revanche, le dépôt d’une QPC est possible (CE, Ord., 1er septembre 2021, n°455532), mais aucune n’a été renvoyée à ce jour au Conseil Constitutionnel. On peut naturellement contester devant le Juge administratif, et même en référé, la conventionnalité de la loi (par ex. CE, ord., 18 octobre 2021, n° 457216). À noter que la CEDH a accepté d’examiner un recours dirigé contre la loi française (CEDH, 7 octobre 2021, Thevenon c. France, n° 46061/21), mais sa recevabilité demeure pour l’heure très incertaine en raison notamment du possible non-épuisement des voies de recours internes (voir en ce sens, la cinglante décision CEDH, 7 octobre 2021, Zambrano c. France, n° 41994/21).

Il est également inutile d’attaquer la note de service qui se borne à rappeler les obligations de la loi du 5 août 2021 et de son décret d’application, mais ne prescrit pas, par elle-même, les obligations vaccinales.

L’absence d’atteinte grave à une liberté fondamentale

Les décisions de suspension des soignants, toutes fondées sur la loi du 5 août 2021, bénéficient nécessairement et par définition, d’une présomption de légalité. Même si elles constituent – à l’évidence – une ingérence dans l’exercice d’une liberté, elles vont difficilement pouvoir être regardées comme portant une « atteinte grave et manifestement illégale » à des libertés fondamentales. Le Conseil d’État l’a dit clairement : « La décision, fût-elle illégale, suspendant un agent public n’est pas, par son seul objet, de nature à porter atteinte à une liberté fondamentale au sens des dispositions de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative, même lorsqu’elle est assortie de l’interruption du versement de la rémunération » (CE, Ord., 18 octobre 2021, n° 457213).

En l’état des jurisprudences aucune atteinte n’a été relevée à l’encontre des libertés suivantes :

Les moyens inopérants 

  • « C’est une mesure disciplinaire » 

La mesure de suspension n’a aucun caractère disciplinaire et tous les moyens tirés de l’inaccomplissement des formalités procédurales prévues dans le cadre de la procédure disciplinaire, sont inopérants, tout comme la question de la suspension du traitement qui ne respecterait pas l’article 30 du statut général (CE, Ord., 18 octobre 2021, n° 457213). De manière générale, sur cette question, l’employeur est en situation dite de « compétence liée ». Il ne peut que suspendre l’agent lorsque les conditions sont remplies. Certains tribunaux le formulent clairement ainsi (TA Toulouse, 22 octobre 2021, n° 0123451).

  • « Le vaccin est expérimental » 

Les vaccins administrés en France ont fait l’objet d’une autorisation de mise sur le marché conditionnelle de l’Agence européenne du médicament et ne sont pas des médicaments expérimentaux au sens de l’article L. 5121-1-1 du Code de la santé publique (CE, ord., 18 octobre 2021, n° 457216). Le fantasme de la fameuse « phase 3 » des essais cliniques étant toujours très fort à ce titre, il sera renvoyé à la lecture d’une contribution co-écrite avec un médecin de santé publique.

  • « C’est une violation du consentement »

Dans la mesure où aucun traitement médical n’est administré et qu’aucune injection de vaccin n’a lieu sous la contrainte, nous ne sommes pas dans le champ d’application de l’article L. 1111-4 du Code de la santé publique (TA Dijon, 23 septembre 2021, n° 2102429). On pourrait discuter du « choix » véritablement laissé aux intéressés, mais ce n’est pas une question qui a été tranchée en référé et elle ne relève en tout état de cause pas de la question de la « violation du consentement ».

En conclusion, le premier bilan des procédures engagées en référé montre l’impasse du référé-liberté et les limites du référé-suspension. Ce dernier étant toutefois nécessairement accompagné d’un recours au fond, toutes les solutions en droit ne sont pas tranchées. Ainsi, là où le défaut d’urgence ou l’absence de « doute sérieux » empêchent de donner satisfaction aux requérants, les questions de légalité méritant d’être approfondies seront tranchées dans le cadre du recours en annulation. À suivre…

 

Rédigé par Caroline Lantero, avocate associée de